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多年以来，对依法不进行招标的政府采购工程项目，尤其是小额零星的政府采购工程项目，各地普遍执行了定点采购方式。2022年5月，财政部发布了《财政部关于做好政府采购框架协议采购工作有关问题的通知》（财库〔2022〕17号），对政府采购框架协议采购工作作了进一步明确，明确了定点采购的规定不再执行。
由于政策调整，按规定政府采购工程项目不能再开展新的定点采购，又无法像其他货物和服务由原先的协议定点采购方式转为适用框架协议采购方式，这导致采购人、原工程定点相关供应商等在依法不招标政府采购工程项目的执行问题上，产生了诸多疑问和困扰。笔者对相关政策进行了梳理，从采购人等相关方关注的依法不招标工程项目为什么不能继续使用定点采购方式，为什么不能适用框架协议采购方式，不能使用定点采购方式，也不能使用框架协议采购方式，应该选择何种采购方式以确保依法合规进行采购等实务问题入手，对政府采购工程项目依法不招标的执行问题进行解析，以期对实践工作有所帮助。
工程定点采购方式政策调整及衔接
长期以来，定点采购方式并无明确的法律政策依据。2004年，财政部公布并施行的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号），其第八十五条曾经规定“政府采购货物服务可以实行协议供货采购和定点采购，但协议供货采购和定点供应商必须通过公开招标方式确定；因特殊情况需要采用公开招标以外方式确定的，应当获得省级以上人民政府财政部门批准”，并明确了“协议供货采购和定点采购的管理办法，由财政部另行规定”。2017年，财政部对第18号令进行修订后，公布并施行了新的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号），协议供货和定点采购有关内容不再纳入其规范范围。
近年来，财政部持续开展对采购人设置各类备选库、名录库、资格库等供应商库的专项清理工作，逐步规范多频次小额度采购，但仍保留定点采购。2019年7月，财政部发布《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》（财库〔2019〕38号）要求，全面清理政府采购领域妨碍公平竞争的规定和做法，“除小额零星采购适用的协议供货、定点采购以及财政部另有规定的情形外”，明确了允许保留“定点采购”等小额零星采购适用的采购组织形式，定点采购方式得以暂时保留。2021年1月，财政部办公厅发布《关于开展政府采购备选库、名录库、资格库专项清理的通知》（财办库〔2021〕14号）提出，“清理范围：除小额零星采购适用的协议供货、定点采购外”，再次明确允许继续保留“定点采购”，但该文件同时明确要求，清理工作安排要建立长效机制，对于确需多家供应商承担的采购项目，待《政府采购框架协议管理办法》正式印发后，符合条件的项目可采用政府采购框架协议方式采购。
2022年1月，财政部发布了《政府采购框架协议采购方式管理暂行办法》（财政部令第110号），以财政部规章的形式，首次专门规范多频次、小额度小额零星采购问题。2022年1月27日，“财政部有关负责人就制定《政府采购框架协议采购方式管理暂行办法》答记者问时，针对“协议供货和定点采购”问题指出，长期以来，在政府采购实践中存在大量单次采购金额小、不同采购主体需要多次重复采购的需求，例如，采购计算机软件、汽车维修和加油等。这类采购不同于单一项目采购，难以适用现行《政府采购法》规定的公开招标、邀请招标、竞争性谈判（磋商）、询价和单一来源等采购方式，目前一般通过集中采购机构的协议供货和定点采购来实施。这种做法为小额零星采购活动提供了便利，但也因缺乏专门的制度规范，暴露出一些问题，社会多有反映。因此，《政府采购框架协议采购方式管理暂行办法》借鉴国际经验，明确了框架协议采购方式的管理制度，以期从根本上系统性解决相关问题，构筑长效机制。上述规定和答复，明确了以“框架协议采购方式”从根本上替代长期以来由集中采购机构实施的“协议供货和定点采购”。
2022年5月，财政部出台《财政部关于做好政府采购框架协议采购工作有关问题的通知》（财库〔2022〕17号），明确财政部令第110号施行后，财政部关于协议供货、定点采购的规定不再执行，地方各级财政部门要对涉及协议供货、定点采购的制度规定进行清理、规范。财政部令第110号施行前订立的协议供货、定点采购协议，可以继续执行至期限届满。据此规定，各级财政部门应当自2022年3月1日起，即财政部令第110号施行后，不再执行关于工程定点采购的规定，不再开展新的工程定点采购，财政部令第110号施行前已订立的工程定点采购协议，可执行至期限届满，原工程定点有效期限内各采购人与定点供应商签订的合同，至期限届满仍未执行完毕的，该合同约定的期限内继续有效。
工程不适用框架协议采购方式
从框架协议采购方式适用范围的规定看，财政部令第110号第二条规定，办法所称框架协议采购方式适用于集中采购机构或者主管预算单位对技术、服务等标准明确、统一，需要多次重复采购的货物和服务，并不包括工程在内。因此，框架协议采购方式不适用于工程项目。
对框架协议采购方式不适用于政府采购工程的原因，上海市财政局政府采购管理处副处长徐舟在《〈政府采购框架协议采购方式管理暂行办法〉之我见》中指出：“在公开征求意见过程中，有关方面曾强烈建议将小额零星的政府采购工程也纳入框架协议采购适用范围。考虑到框架协议采购的两阶段特点和工程项目计价的复杂性，如果对工程项目实施框架协议采购，在具体工程标的未确定的情况下，无法形成有效的工程量清单，一般只能进行‘费率招标’。而在‘费率招标’情况下，在入围阶段竞争中，只有费率（即施工管理费和利润等间接费用占工程直接费用的百分比）是确定的，在合同授予和合同履行中，工程单价要套用相关工程定额或者工、料、机取费标准，工程量要按实结算，入围阶段的费率对整个工程造价的影响事实上是相当有限的。同时，建筑、水利、交通等不同行业的工程专业跨度比较大，在具体工程标的未确定的情况下，对施工组织设计等技术方案也难以进行有效比较和评审。这也就意味着入围阶段的竞争意义其实并不大。为了防止框架协议采购在实操中又演变成为资格入围，经过慎重研究，决定暂不将政府采购工程纳入框架协议采购的适用范围。”
依法不进行招标的政府采购工程项目范围及适用的采购方式
对依法不进行招标的政府采购工程项目的界定和应当适用何种采购方式，需从法律规定方面进行辨析。
一是政府采购工程的定义。《政府采购法》第二条明确，政府采购指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。工程是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。《政府采购法实施条例》第七条进一步明确，工程是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。
二是依法不进行招标政府采购工程的范围及法律适用。《政府采购法》第四条明确，政府采购工程进行招标投标的，适用《招标投标法》。《政府采购法实施条例》第七条作出进一步规定，政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用《政府采购法》及本条例。《招标投标法》第六十六条规定，涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。《招标投标法实施条例》第九条规定，除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。《〈政府采购法实施条例〉释义》进一步作出说明，只有政府采购工程中的建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮，才是《招标投标法》第三条所称的必须进行招标的工程建设项目，属于《招标投标法》及其实施条例的调整范围；政府采购工程中的与建筑物和构筑物新建、改建、扩建无关，单独的装修、拆除、修缮等，则不是《招标投标法》第三条所称的必须进行招标的工程建设项目，而属于《政府采购法》及其实施条例的调整范围。《工程建设项目施工招标投标办法》第三十八条第三款规定，依法必须进行施工招标的项目提交投标文件的投标人少于三个的，招标人在分析招标失败的原因并采取相应措施后，应当依法重新招标。重新招标后投标人仍少于三个的，属于必须审批、核准的工程建设项目，报经原审批、核准部门批准后可以不再进行招标；其他工程建设项目，招标人可自行决定不再进行招标。
三是政府采购工程依法不进行招标的采购方式。《政府采购法实施条例》第二十四条明确，列入集中采购目录的项目，适合实行批量集中采购的，应当实行批量集中采购，但紧急的小额零星货物项目和有特殊要求的服务、工程项目除外；第二十五条明确，政府采购工程依法不进行招标的，应当依照《政府采购法》和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购。《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）第三条明确，采购人、采购代理机构采购按照《招标投标法》及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的政府采购工程，可以采用竞争性谈判、单一来源采购方式采购。财政部《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号）第三条明确，按照《招标投标法》及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目，可以采用竞争性磋商方式开展采购。
综上，依法不进行招标的政府采购工程项目，主要有以下5类：一是工程招标限额标准以上，与建筑物和构筑物新建、改建、扩建项目无关的单独的装修、拆除、修缮不属于依法必须进行招标的项目。二是政府集中采购目录以内、工程招标限额标准以下的政府采购工程项目。三是政府集中采购目录以外、工程限额标准以上、工程招标限额标准以下的政府采购工程项目。四是按照《招标投标法》和《招标投标法实施条例》规定的必须进行招标的工程建设项目中可不进行招标的工程项目。五是属于依法必须进行招标的政府采购工程，两次招标失败后经项目审批部门审批或采购人决定可以不再进行招标的。在政府采购上述项目时，采购人应当结合项目需求特点，按照《政府采购法》及其实施条例等规定，采用竞争性谈判、竞争性磋商或者单一来源方式进行采购。
根据《保守国家秘密法》及其实施条例的有关规定，机关、单位公开发布信息以及对涉及国家秘密的工程、货物、服务进行采购时，应当遵守保密规定。政府采购监督管理部门、保密行政管理部门应当依法加强对涉及国家秘密的工程、货物和服务采购的监督管理。对涉密政府采购工程项目，财政部、国家保密局联合印发的《涉密政府采购管理暂行办法》规定，在采购方式上，除不能通过公开方式进行采购外，采购人可以根据采购需求的实际情况和保密要求，从邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购、询价以及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式中，选取任何一种采购方式。
（作者单位：广西壮族自治区财政厅）
（责编：夏建立）
