依法必须招标项目不得随机抽取中标候选人或中标人

【摘要】《招标投标法》第十条明确规定招标分为公开招标和邀请招标。随机抽取中标人不属于法定招标方式。因此，依法必须招标项目采取随机抽取方式确定中标候选人或中标人属于违法行为，应当予以纠正，招标投标领域营商环境专项整治工作就是要把招标投标市场行为统一到《招标投标法》及其实施条例上来，规范招标投标活动。

【关键词】依法必招；随机抽取；营商环境专项整治

招标投标，是市场经济的产物，是充分发挥市场在资源配置中起决定性作用一种竞争机制，即利用市场供给资源间进行竞争，以实现资源择优选择，其宗旨是规范招标投标市场行为，提高经济效益，保证项目质量。为此，《招标投标法》规定了一套完整的招标投标法律程序，即招标公告发布、招标文件编制、投标文件编制与递交、开标、评标、中标公示和确定中标结果，招标人与中标人依法签订合同。值得注意的是，依据招标法，招标投标仅是一种缔约形式或过程，而实现采购结果优化，提高经济效益，保证项目质量才是制度宗旨。实践中，一些地方行政监督部门违反上位法规定，强制其管辖地内一些依法必须进行招标的项目采取随机抽取方式确定中标候选人或中标人，甚至以规章或规范性文件发布。对此，国家发展改革委等八个部委局为贯彻落实《国务院办公厅关于聚焦企业关切进一步推动优化营商环境政策落实的通知》（国办发［2018］104号）要求和全国深化“放管服”改革优化营商环境电视电话会议精神，消除招标投标过程中对不同所有制企业设置的不合理限制和不平等规定或办法于今年8月20日联合颁发了《工程项目招投标领域营商环境专项整治工作方案》，其中的整治内容第14项明确将“采用抽签、摇号等方式直接确定中标候选人”纳入了整治事项，以消除招投标过程中对不同所有制企业设置的各类不合理限制和壁垒，维护招投标活动当事人的合法权益和公平竞争的市场秩序。

一、依法必须进行招标项目的范围和规模标准

《招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。同时规定，前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。为此，经报经国务院批准，国家发展改革委于2018年先后颁布了《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委第16号令）和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的通知（发改法规规［2018］843号），其中明确了工程建设项目必须进行招标项目的范围和规模标准。《必须招标的工程项目规定》中第五条明确规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：①施工单项合同估算价在400万元人民币以上；②重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；③勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同时规定，同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须依法进行招标。

上述法定依法必须进行招标的项目，除法律法规另有规定外，无论是地方政府或部门颁布的规章、规范文件，还是招标人或招标代理机构，都不得擅自决定采用非招标方式采购，否则，将受到《招标投标法》第四十九条规定的处罚，即违反招标投标法规定，必须进行招标的项目而不招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；同时，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

二、随机抽取不是《招标投标法》规定的招标方式

招标采购活动既是一种规范的法律诚信又是一种微观经济行为，包括招标投标缔约过程和履约两个环节。其中，招标投标缔约的核心在于组织投标人依照招标文件的要求书面竞争，招标人依程序从中择优选择。《招标投标法》明确规定，招标方式分为两种，即公开招标和邀请招标，无论是哪一种，招标人都需要编制招标文件，明确招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款，投标人需按照招标文件的要求编制投标文件进行投标，招标人依法组建评标委员会按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较，向招标人提出书面评标报告，并推荐经评审、比较后合格的中标候选人。

为实现招标采购的经济择优，提高经济效益，保证项目质量这一宗旨，《招标投标法》第四十一条给出了两种择优选择中标人的方法，即中标人的投标应当符合下列条件之一，一是能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；二是能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低，但是投标价格低于成本的除外。同时，考虑到中国特色的社会主义市场经济制度，《招标投标法》设置了符合国情的评标委员会制度。《招标投标法》第四十条规定，评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较，向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。对此，《招标投标法实施条例》第四十九条进一步规定，评标委员会成员应当依照《招标投标法》和本条例的规定，按照招标文件规定的评标标准和方法，客观、公正地对投标文件提出评审意见，招标文件没有规定的评标标准和方法不得作为评标的依据，即评标委员会依据招标人编制的招标文件中的经济评审择优规则进行择优，按《招标投标法实施条例》第五十三条规定，评审择优推荐不超过3名的有排序的中标候选人供招标人选择。

而随机抽取方式不满足上述《招标投标法》规定的法律程序。既不属于公开招标，也不属于邀请招标，因其过程看似公开、公平、公正，实则违背了《招标投标法》第四十一条规定的经济择优原则，是一种典型的把经济活动归于“宿命论”的做法，这种做法背离“发挥市场在资源配置中的决定性作用”这一深化经济体制改革宗旨，应当予以坚决纠正。

三、应依法查处随机抽取中标候选人或中标人

对《招标投标法》第三条、《必须招标的工程项目规定》中明确为依法必须进行招标的项目，一些地方政府或部门以“公平、公正”和“创新”为由置招标采购经济本质于不顾，视随机抽取为招标方式创新，而违反上位法颁布规章或规范性文件，要求在其行政区域或是部分领域实施随机抽取确定中标候选人或中标人。

例如，宁夏、西藏、福建等省市住建部门违反《招标投标法》，规定国有资金投资没有特殊技术要求、投资额在1000万元以下的房屋建筑和市政基础设施工程项目,其施工招标将通过公开摇号、随机抽取方式产生中标人。四川省人民政府办公厅《关于进一步完善国家投资工程建设项目招标投标机制加强招标投标监管工作规定的通知》（川办发［2017］79号），要求在四川省绵阳、遂宁、南充、广安、眉山、阿坝、凉山等市（州）开展“随机抽取”中标候选人“创新”试点，规定总投资在3000万元人民币以下（不含3000万元）的、打捆审批项目中的单个项目总投资在1000万元人民币以下（不含1000万元）的国家投资工程建设项目，招标人可以采用随机抽取方式确定中标候选人；深圳市《关于建设工程招标投标改革的若干规定》和其住建局颁布的《评定分离定标工作指导规则》给出的规则均违反《招标投标法》，其中明确规定，评标委员会仅对投标人合格与否进行评审，招标人可以在合格投标人中随机抽取确定中标人等。

实践中，视随机抽取为招标方式并以此进行工程建设招标投标的案例层出不穷。其中，典型领域包括公路工程、1000万以下的国有资金投资的房屋建筑和市政基础设施工程等。例如，厦门市第二外国语学校扩建工程投资额6022.71万元，为依法必须进行招标的项目，但招标人采用随机抽取方式确定中标人。原定于2018年6月21日上午9：30分开标，但因投标人数达到960家而摇号机只能容下600颗号码球，“容积不够”无法摇号而不得不进行封标处理，以扩充摇号机彩球容积后再进行摇号等。

地方政府部门之所以颁布文件要求随机抽取确定中标候选人或中标人的原因，在于片面的认为随机抽取公平，可以有效保证投标人中标机会均等，解决投标人串通投标问题，但其事与愿违，其中厦门第二外国语学校扩建工程就是一个典型例子。同时，随机抽取违背了招标采购经济属性，是以“简单的随机抽取”取代“采购择优”，是典型的以“过程”取代“结果”做法，其实质仍是这些地方政府部门“不作为、乱作为”或推卸责任的行为，在深化行政体制改革的今天，应当予以坚决治理。

深化行政体制改革的核心在于政府依法行政，正确处理政府和市场的关系。《招标投标法》第七条明确规定，有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。同时规定，对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。依据这一规定，《招标投标法实施条例》第四条对有关行政部门对招标投标活动的监督职能进行了划分，即国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查；国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等行政主管部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督；类似地，县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域内的招标投标工作；县级以上地方人民政府有关部门按照各自职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。并规定县级以上地方人民政府对招标投标活动行政监督职责分工另有规定，即不同于国务院行政监督职责划分的，从其规定。同时，规定了财政部门、监察机关的职责，即财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的政府采购政策执行情况实施监督；监察机关依法对参与招标投标活动的监察对象实施监察。

故此，与招标投标活动有关的行政监督部门应当依照《招标投标法实施条例》赋予的法定职责，依法查处上述依法必须进行招标项目采用随机抽取方式确定中标候选人或中标人的行为，规范招标投标活动，依法保护当事人的合法权益，维护招标投标市场秩序。

四、随机抽取中标候选人与中标人专项治理

依据《国务院办公厅关于聚焦企业关切进一步推动优化营商环境政策落实的通知》（国办发［2018］104号），对工程建设项目依法必须进行招标项目采用随机抽取方式确定中标候选人或中标人的专项治理应当包括两个方面：一是自查自纠，即对国务院部门或地方政府部门颁发的规章、规范性文件、政策性文件，以及虽没有明文规定，但一些行政监督部门一直这样要求招标人的行为，由国务院有关部门和地方政府进行自查自纠，对违反竞争性原则、限制或者排斥不同所有制企业招投标、妨碍建立统一开放竞争有序现代市场体系的制度规定，根据权限修订、废止，或者提请本级人大、政府修订或废止；二是对《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委令第16号）和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规［2018］843号）颁布以来，招标人对其依法必须进行招标的项目采用随机抽取方式确定中标候选人或中标人行为进行检查，依法查处这种违背《招标投标法》经济原则的确定中标结果的行为。

招标投标领域营商环境专项整治的目标，是把招标投标市场行为统一到《招标投标法》及其实施条例上来，其宗旨在于构建规范有序的招标投标市场。我们深信，营商环境专项整治活动的有效开展有利于净化招标投标市场环境，消除招投标过程中对不同所有制企业设置的各类不合理限制和壁垒，维护公平竞争的招标投标市场秩序，进一部发挥招标投标制度在经济建设中的作用。

（作者单位：陕西省招标有限责任公司）

参考文献：

[1]四川省人民政府办公厅.关于进一步完善国家投资工程建设项目招标投标机制加强招标投标监管工作规定的通知（川办发[2017]79号）.