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第一中标候选人未中标的原因及相关法律问题研究

2021年10月15日 作者:李佩乾 杨晓珂 打印 收藏

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  《招标投标法实施条例》(以下简称《条例》)第五十五条规定,国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。上述规定中,必须确定第一中标候选人为中标人需满足两个构成要件:一是项目属于依法必须进行招标的项目;二是项目资金中,国有资金占控股或主导地位。引申开来,如果项目采用了招标方式,但不属于依法必招项目,那么是否应确定第一中标候选人为中标人,法律并没有强制规定。即使属于依法必招项目,但国有资金在项目中并不占控股或者主导地位,是否应确定第一中标候选人为中标人,法律也没有强制规定。

  关于依法必须招标项目的判断,《必须招标的工程项目规定》(发改委令〔2018〕16号)有明确规定;关于如何判断是否国有资金占控股或主导地位,多部法律法规也作出了明确规定,对此不作赘述。本文重点针对国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,讨论为何第一中标候选人未被确定为中标人,以及如何辨析相应当事人行为的合法合规性。

  采购任务取消情形的分析

  采购任务取消是导致第一中标候选人未被确定为中标人的原因之一,这种情况下既不会确定其他中标候选人为中标人,也不会重新招标。实践中,招投标活动相关当事人对“采购任务取消属于重大变故”通常已形成共识。采购任务取消时,第一中标候选人一般还没有针对采购内容投入生产,该项目为投标人带来的损失通常限于投标过程中的商务费用和小范围的人力投入。所以,虽然采购任务取消导致第一中标候选人未被确定为中标人的情况时有发生,但投标人和招标人因之产生纠纷的情况并不多。

  第一中标候选人未中标的原因分析

  《条例》第五十五条列出了可以确定非第一中标候选人为中标人或者重新招标的四类情形,即第一中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金,以及被查实存在影响中标结果的违法行为。

  第一中标候选人放弃中标

  第一中标候选人放弃中标,自然不可能被确定为中标人。出现这种情况,一个常见的原因是投标人为谋取中标而报出了不合理的低价,后经过详细测算发现利润空间过小甚至可能出现负利润,于是放弃中标。《条例》第七十四条明确,中标人无正当理由不与招标人订立合同,在签订合同时向招标人提出附加条件,或者不按照招标文件要求提交履约保证金的,取消其中标资格,投标保证金不予退还。根据《民法典》第四百七十二条关于要约的定义,投标文件属于合同要约,未经招标人同意放弃中标资格是一种撤销要约行为,要承担相应的法律责任。

  还有一种可能,第一中标候选人的投标活动不是为了自己中标,而是和其他投标人串通投标,以帮助其他投标人谋取中标,但最后自己意外成为第一中标候选人,与其初衷相违背,所以放弃中标,既可以使自己从中标后的流程中脱身,也期望进一步促成与其串通投标的排名靠后的中标候选人中标。这种情形下,放弃中标的中标候选人不但可能不被退还投标保证金,还有可能因串通投标而被处罚。

  此外,实践中,也有第一中标候选人受不可抗力因素影响而放弃中标的可能,这种情况与下文将要讨论的因不可抗力不能履行合同属于同一种类型,本文对其进行合并讨论。

  因不可抗力等原因不能履行合同

  第一中标候选人因不可抗力不能履行合同,招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人或者重新招标,这是《条例》第五十五条的规定。不过,这条规定并没有把第一中标候选人放弃中标作为其不被确定为中标人的构成要件。

  与不可抗力因素相似的情况来自《条例》的两条规定。其第三十八条规定,投标人发生合并、分立、破产等重大变化的,应当及时书面告知招标人。投标人不再具备资格预审文件、招标文件规定的资格条件或者其投标影响招标公正性的,其投标无效。从该规定中可以看出,如果第一中标候选人被认定出现了上述情况,那么招标人可以不把它确定为中标人,而无论第一中标候选人是否主动放弃中标。第五十六条规定,中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为,招标人认为可能影响其履约能力的,应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。显然,如果经审查确认情况属实,那么第一中标候选人是不可能被确定为中标人的。

  不按照招标文件要求提交履约保证金

  第一中标候选人不按照招标文件规定提交履约保证金,招标人可以根据《条例》第七十四条的规定取消其中标资格。第一中标候选人不按照招标文件规定提交履约保证金,如前文所述,一个常见原因是投标人为谋取中标而报出了不合理低价,或者其投标的目的是为了与其他投标人串通投标从而帮助其他投标人谋取中标。第一中标候选人不按照招标文件规定提交履约保证金,这个行为如果没有征得招标人的同意,那么其投标保证金可能不被退还。

  第一中标候选人不按照招标文件规定提交履约保证金,也有可能是因为不可抗力因素或者出现《条例》第三十八条和第五十六条中的情形。这类情形下,对第一中标候选人最有利的办法是积极寻求沟通,取得招标人的谅解。在谅解的基础上,投标保证金是能够退还的,而且可以避免招标人提出经济赔偿。

  被查实存在影响中标结果的违法行为

  第一中标候选人不能被确定为中标人,还有可能是招投标活动中的各类违法行为所致,《条例》第五十六条对此作了规定,即中标候选人存在违法行为,招标人认为可能影响其履约能力的,应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。另外,《条例》第八十一条规定,依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定,对中标结果造成实质性影响,且不能采取补救措施予以纠正的,招标、投标、中标无效,应当依法重新招标或者评标。

  结语

  招投标实践中,第一中标候选人未被确定为中标人,有的是不可抗力因素导致,有的是人为因素导致。人为因素可能来自投标人,也可能来自招标人、招标代理机构、评标委员会成员。应依据《招标投标法》及其实施条例、《民法典》关于合同等有关规定,对第一中标候选人未被确定为中标人的原因作出准确分析,采取相应措施,确保招标活动顺利进行。

责编:梁晋
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