工程造价高位阶立法必要性研究及建议

　　工程造价即工程产品的建造价格。1993年建设部开始正式承担标准定额管理职能后，通过批准颁布国家和各地区不同层级的行业标准和规范，建立了较为完善的工程造价规范性文件体系,并适时根据社会经济发展修订相关文件内容，对引导建筑市场的有序发展起到了积极作用。但时至今日，我国尚无工程造价管理相关的高位阶法律，仅在《建筑法》第十八条“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由招投标双方在合同中约定”略有提及，这导致实践中只能以行政法规或地方性法规等低层级法律作为依据，出现了诸多问题。

　　一、工程造价高位阶法律缺失的实践现状

　　工程造价高位阶法律缺失在政府投资项目暴露的问题尤为突出。政府投资项目等使用国有资金的项目，投资额比例大，计量计价程序复杂。实践中常见的一类情形是，建设单位对施工单位提交的结算报告或者造价咨询机构出具的审核报告不愿、不敢认可，反倒能够接受代价高昂的诉讼、仲裁结果。从立法角度看主要原因就在于我国现行法律体系尚无对造价的高位阶法律规范，建设单位负责人因缺乏决策依据不敢乃至不愿确定造价，负责人勇于担当造价结果之后面临乱作为问责的情形屡见不鲜。此外，实践中我国现行工程造价管理体制中政府部门各自为政：“三算”分别由各地发改委、建设局和财政局负责，而审查工作由审计、巡视等反腐部门负责，导致投资估算、施工概(预)算和竣工结(决)算超支严重与过度审查现象并存。综上，除政府工作人员自身专业性不足的原因外，缺乏高位阶法律的明确依据和规则，是导致工程各阶段造价控制活动随意性较强，工程造价管理观念落后的根本原因[1]。

　　非使用国有资金的建设项目在工程造价上暴露的共性问题则明显不同，主要表现为承包商恶意低价中标现象屡禁不止。为弥补低价对其利润的压缩，承包商通常不按计价规范要求按比例足额预备用于技术、安全及环保等方面的措施费，甚至出现不严格缴纳规费的情况。由于尚无工程造价高位阶法律对这类违法行为的制约，仅凭现有的部门规章和地方规定的调整和约束范围力度根本无法监管这些专项经费的落实情况[2]，导致施工安全事故以及群体性劳资纠纷等造成恶劣社会影响的事件频频发生。

　　二、工程造价高位阶立法必要性分析

　　(一)基于高位阶立法调整范围的分析

　　针对当前工程造价实践现状，高位阶造价立法的调整范围应定位于规范政府一方，而不是侧重于去规范市场主体。由于现行工程造价的分段管理体制，高位阶立法的缺失导致使用国有资金的项目各部门既不能相互协调，亦无依据对各自负责的工程造价形成阶段进行科学评估与严格监管，这势必将降低国有建设资金的使用效率。特别是在建设项目采用PPP模式时，因工程全寿命周期普遍较长、涉及资金数额普遍较大而更容易产生合同的重大变更，政府还将承受因工程各阶段审查质量给财政预算带来的风险。因此，高位阶立法的重心在于牢牢把握使用国有资金的项目，近年出台的其他建设工程相关法律、法规也遵循了这一指导精神。

　　而对于非使用国有资金项目，不做强制性规定并不意味着无法管理。一是，出台对使用国有资金项目的高位阶法律，仍会对该调整范围以外的项目有巨大的辐射作用;二是，在例如《建筑市场管理条例》《建设工程造价管理条例》等下位法中，可以明确其他项目参照适用;三是，《民法典》已经明确将“习惯”作为法律规定之外的法的渊源，在《建筑法》的造价规定出台后、使用国有资金项目的法定造价依据和规则深入人心后，将法定造价依据和规则作为非使用国有资金项目造价活动的习惯，具有合理性，在行政和司法中也可以直接适用。

　　(二)基于高位阶立法调整对象的分析

　　有观点笼统认为人工材料机械工程价格的市场属性活泼、专业性强，没有必要用法律尤其是高位阶法律对工程造价进行规范，国家对本属于市场经济调整的内容进行干预，具有浓厚的计划经济色彩。该观点实际上未能进一步区分造价的具体内涵。造价立法应当将价格形成机制与规范造价的依据、规则这类基础要素与区别开来。

　　价格是市场最灵敏的信号，工程涉及的各类价格也并非价格法中影响国计民生的极少数商品或服务的价格。因此按照价格法，应当适用市场价格而不是政府定价或指导价。我国由定额计价模式改革为清单计价模式也是这个思路，即价格的形成由市场去解决。而造价依据和规则具有基础性，相当于造价活动中的度量衡，需要各单位统一、各地区统一，甚至最终各行业统一。此类基础性的工作，属于政府应履行的公共职能，也是立法中需明确体现的内容。遗憾的是，本应由立法解决的造价依据和规则问题，目前是由最高人民法院2004年、2019年的两个施工合同司法解释进行补位，最高立法机关应当以专门法的形式对造价进行规定。在造价依据、规则与价格形成机制严格区分清楚的基础上，将立法调整对象落脚于造价依据和规则，立法中的阻力也会减小，也便于向司法部和人大法工委解答疑惑。上述两个司法解释与现行《建筑法》第十八条共三个条文很好地对造价依据和规则进行了规定，有了对造价活动地位的高位阶法律确认，动态管理机制等落实造价活动的规定顺理成章，或作为《建筑法》的一个新条款，或在下位法中展开。

　　(三)基于与现有法律法规衔接的分析

　　与工程造价活动密切相关的高位阶法律主要有《招标投标法》《合同法》和《反不正当竞争法》。《招标投标法》主要明确了合同订立的程序，《合同法》主要解决了合同约定的内容。但工程造价活动贯穿于招投标等发承包阶段和合同履行阶段，具有全过程的特点，因此《建筑法》中还应体现对工程合同履行过程相关细节的规定。由于《招标投标法》中本身对造价内容规定得较少，在《建筑法》中增加相应的造价内容尤其是招标阶段的造价规定，将有利于实现立法的统筹和协调。而《反不正当竞争法》只是泛泛针对一般经营者的不正当竞争行为，不完全适用于建设工程领域造价活动中的不正当竞争行为，无法充分满足造价监管适用禁止性规定的需要。在当前的修法活动大幅减少招标规定，招标人拥有更大自主权的背景下，也有必要在《建筑法》中再增加一项禁止性规定情形，例如：“不得违反造价管理规定，扰乱建筑市场竞争秩序”。

　　此外，从行政法规层面看，建设工程质量、安全管理的之所以施行效果较好、社会认同度较高，一个重要的原因即是《建筑法》条款紧紧围绕着质量、安全，并通过制定《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》予以深化。造价活动在没有《建筑市场管理条例》《建设工程造价管理条例》的情形下，遵循西方法理学上位法立法应先于下位法的观点，由作为源头的高位阶法律《建筑法》承担起规范和调整市场秩序的重任，有助于首先从顶层设计上完善工程造价管理体制，为未来制定或修改工程造价相关的行政法规、国家标准搭建总框架。

　　三、工程造价高位阶立法建议

　　(一)立法原则

　　工程造价高位阶的立法，除遵循法律制定的一般原则，比如公平性原则、持续性原则、协调性原则等，还要兼顾到建设工程造价管理的行业实际，最大程度地使法律条文具体化、明确化，突出可操作性[3]。目前推行清单计价至今已近20年，这种由市场定价的计价模式已日趋成熟;同时全国超过20个省(自治区、直辖市)在工程造价高位阶法缺失的情况下进行了自主的地方性立法，很大程度上探索了相关制度的合理性。在这种背景下，应抓住住建部将《建筑法》修订列入2020年工作计划的契机，深入总结已有实践经验，认真研究工程造价新增立法内容，确保计价规范的有效执行。

　　(二)立法建议

　　1.实施政府与市场主体差异化监管，重点规范政府行为

　　使用国有资金的建设项目直接影响着财政资金利用效率和纳税人利益，高位阶立法约束政府工程造价管理行为十分必要。在给予政府造价负责人依法履职权利的同时，也需要督促其严格遵守工程计价规范要求，并建立相应问责机制;而对于政府审计部门，则应对工程造价审计的程序及依据作强制性规定，使其审计行为有明确的法律依据。

　　而对于非使用国有资金的建设项目，在高位阶立法中则无需对其工程造价的形成过程进行强制性要求，而应针对此类项目的突出问题，明文督促市场主体应按计价规范要求预备措施费及缴纳规费，并规定相应的违法责任，使其怯于触碰法律制度的红线[4]。此外，还可考虑立法规范造价咨询企业、招标代理、设计单位等中介机构的计价行为[5]，例如通过规定工程造价咨询服务费用收取方式及比例，或明确现有咨询机构资质等级的从业范围，凸显政府在非使用国有资金项目中的计价指导、服务作用。

　　2.实施工程造价全过程统一化监管，整合相关部门职能

　　高位阶立法应确立在国家层面由住建部、各地方由建设局对工程造价管理的全过程采取集中监管的总策略,并制定部门工作细则和人员具体职责。对于使用国有资金的建设项目，还应赋予上述建设部门自项目可行性研究阶段起即参与造价监管工作以及提出相关建议的权利,以期发挥其专业优势准确预测并严格控制建筑成本，实现投资决策意图[6]，避免“三算”超支情况的发生。

　　3.确立全国统一定额和清单计价的法律地位

　　各类定额作为工程造价依据，其种类繁多，某些行业、地区定额与全国统一定额存在较大冲突，而定额本质上是建设市场中寻求合作、进行公平交易的经济指标[7]，是工程造价形成的基础，因此高位阶立法应确立全国统一定额的法律地位，解决目前实践中定额使用混乱的情况。另一方面，清单计价作为已推广近20年的工程造价规则，在当前工程造价管理已由项目自身管理向工程造价市场管理发展的大背景下[8]，通过高位阶立法确立《建设工程工程量清单计价规范》法律地位的时机已经成熟，既有利于进一步推进工程量清单计价的普及，助力工程造价管理制度改革;也可促进不同行业和地区计价方式的统一，抑制行业违规计价行为和地方保护主义。

　　四、结束语

　　通过工程造价高位阶立法可充分改善当前工程造价管理正当性依据和具体规则缺失的问题，特别是对使用国有资金的项目监管有着重大意义。在党的十九大明确提出建立现代化经济体系的大背景下，用立法推动工程造价管理体制的改革，既是建立计价活动长效监管机制的重要举措，也是建筑工程领域自我完善、与时俱进应有的题中之义。

　　参考文献：

　　[1]何秀华.我国工程造价控制的现状、问题及对策[J].《中国市场》,2015(38):85-87.

　　[2]朱应训.浅谈新时期工程造价管理立法的重要性[J].《安徽建筑》,2009(04):154-155.

　　[3]张兴旺.我国建设工程造价管理的立法现状研究及建议[J].《工程造价管理》,2016(04):65-68.

　　[4]钟华.建筑工程造价管理的现实问题与对策研究[J].《技术与市场》,2018(03):204.

　　[5]罗静.试论工程造价咨询服务过程中的法律责任[J].《现代物业》,2019(04):17.

　　[6]Stephan Klamert.Are construction cost escalations a natural law:report of 18th annual European Real Estate Society Conference[R].Eindhoven:ERES,2011.

　　[7]赵怡.试论建设工程造价管理立法的重要性[J].《科学之友》,2011(11):113-114.

　　[8]方全.基于《厦门市建设工程造价管理规定》立法后评估的几点思考[J].《工程造价管理》,2017(01):75-78.