超资质等级承揽工程政策的利弊探究

　　随着“放管服”改革力度的不断加大，对于建筑企业资质问题的探讨也不断增多，部分省市陆续开展了试点改革工作，出台了相关超资质或跨资质等级承揽工程的具体规定。以南宁市为例，其出台的《关于试行调整部分建筑业企业资质承包工程范围的通知》中明确提出专业承包二级资质企业，经市住建部门认定后，可在本市行政区域内承接其现有资质类别高一级的相应业务。针对允许部分建筑企业超资质等级承揽工程的利弊，本文作如下探究。

　　一、政策性文件应以法律为依据

　　《建筑法》第十三条明确规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。不言而喻，该条款明确规定建筑企业所承揽的工程项目必须与其资质许可范围一致，不允许超资质等级承揽工程。而部分省市虽出台了相关通知，但属于政策性文件或规范性文件。按照下位法必须服从上位法的法律原则，地方出台的地方法规、规章以及规范性文件必须与法律、行政法规相一致，不能突破现有法律的规定。因此，从法理学角度上分析，允许部分建筑企业超资质等级承揽工程缺乏法律支撑。诚然，学术界虽一直呼吁修订《建筑法》，但现行《建筑法》对于建筑企业按资质等级承揽工程的规定却依然有效，目前尚未突破。

　　二、合同有效性尚待商榷

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条中明确说明该条款是根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的合同为无效合同。依据该司法解释，部分建筑企业超资质等级承揽工程所签订的合同应属于无效合同，除非依据第五条规定即若承包人超越(不包括未取得资质)资质等级许可的业务范围签订的建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，其合同才认定有效。

　　与此同时，该司法解释第二条中又规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故通过对以上司法解释条款进行分析，不难看出，超资质等级承揽工程所签订的合同虽属无效合同，但其所承揽的工程已实施完毕的，还应支付承包方相关价款。

　　三、信用与资质不应混同

　　部分省市虽规定可以将信用良好的建筑企业经行政主管部门认定后允许其超资质等级承揽工程，但本文认为不应将企业信用与资质混为一谈。

　　企业信用评价反映其诚信守法水平、安全生产能力、服务水平以及专业技术能力。且依据《国家发展改革委办公厅关于推送并应用市场主体公共信用综合评价结果的通知》规定，要求各级社会信用体系建设牵头部门要充分运用公共信用综合评价，因势利导推动各类市场主体加强自身信用建设。对评价结果为“优”“良”的市场主体，要引导其进一步完善信用记录，巩固提升信用等级，不断提升信誉度和竞争力。而目前主要体现在招标采购领域，对于信用良好的企业在招标采购过程中优先考虑，并通过设置专项分数的形式来提升信用良好建筑企业的竞争力。

　　建筑资质设置的目的主要是针对不同建筑企业的施工能力、施工业绩、企业信用、管理水平等因素进行有效划分，企业信用仅仅是反映建筑企业资质能力的因素之一，不能全面代表建筑企业的资质能力和施工水平。因此，若以建筑企业信用良好就可以允许其超资质等级承揽工程，未免有失公平和公正。

　　四、利弊探究

　　1.有益尝试。地方政府通过出台超资质等级承揽工程的相关政策是解决现有建筑企业资质管理弊端的一次有益尝试。由于资质对于建筑企业来说至关重要，也决定其承揽工程的规模和实际收益，因此，挂靠资质、出借资质等违法违规现象屡见不鲜。通过鼓励部分施工能力强，信用良好的建筑企业超资质等级承揽工程，可以打破建筑企业资质管理的弊端以及行业垄断，进一步优化营商环境，增强市场竞争力。

　　2.呈现弊端。一是地方政府的政策性规定与现有的法律法规冲突，缺乏法律依据;二是对于超资质等级承揽工程的建筑企业的认定工作由地方行政主管部门负责，容易滋生腐败。且该认定标准是否合法、合理还有待考量;三是影响招标文件中资格条件的设置，进而影响到整个招标采购和评审进程。

　　五、相关建议

　　1.完善相关立法，积极探索对《建筑法》的修订和完善。科学开展对于建筑企业资质立法的专项调研，适时调整相关的法律条款。

　　2.灵活有效地加强对建筑企业的资质管理。一是对于资质申报的建筑企业进行综合考察，尤其在企业诚信、技术能力、服务水平等方面要突出考核;二是对已具备相关资质的建筑企业进行动态监管，实现全面跟踪，真正体现年报年检的重要性，实现能者上，劣者下。