对建筑施工企业超资质等级承揽工程的思考

　　建筑实施严格的资质分类管理可以有效提高企业管理能力和可持续发展能力，最重要的是对整个建筑行业来说可以保障建筑物的施工质量安全以及规范建筑市场的正常竞争秩序。为了加快建筑产业升级，2017年国务院办公厅发布了《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发[2017]19号)文件，提出了进一步简化工程建设企业资质类别和等级设置，减少不必要的资质认定，并选择部分地区开展试点。部分省份先后发布了调整建筑企业超资质承包工程的通知，允许部分建筑企业超越现有资质等级或类别承揽工程项目。目的是减少不必要的资质认定，落实建筑业“放管服”改革要求，推动建筑业快速发展。

　　一、超资质等级承揽工程面临的问题

　　推行超资质等级承揽工程政策，无论是建筑企业还是政府行业部门，都面临着一些实际问题。

　　首先，由于越级承包缺乏法律支撑，影响建设单位实施积极性。我国《建筑法》第十三条、第二十六条，《建设工程质量管理条例》(以下简称《管理条例》)第二十五条以及《建筑企业资质管理规定》(以下简称《管理规定》)第三条都明确规定：建筑施工企业在其拥有的资质等级证书范围内承揽相应的建筑活动并且禁止建筑企业超越自身资质许可等级承揽工程。因此，各个地方住房和城乡建设局等允许超资质等级承揽工程并不合法。在政府投资项目建设过程中，当行业主管部门政策与地方政府政策或法律法规存在冲突时，建设单位为规避潜在的风险，其可能会选择保守的安全的实施策略，而对采用超越资质等级或类别承揽工程这一政策表现出较低的积极性。

　　其次，不利于消除挂靠参与投标的行为。目前，政府投资项目因其严格的招标要求以及低价评标方法，导致挂靠资质参与投标成为难以根除问题。为尽力避免该问题，建设单位在招标条件中一般会严格设置资质等级要求，特别是在一些投资较大、技术难度较复杂、工期要求较短的工程项目，可以通过设置较高的资质等级要求来增加个人挂靠资质参与投标的难度，从而实现留住实力较强的建筑企业。而超资质等级承揽工程在一定程度上降低了参与投标的建筑企业资质要求，对挂靠企业资质参与工程投标围标的行为给予了更大的便利。

　　再次，信用等级代替履约能力，难以保证项目顺利实施。国务院办公厅文件中，规定对信用良好、具有相关专业技术能力、能够提供足额担保的企业，在其资质类别内放宽承揽业务范围限制。对信用良好的要求，各省出台的通知中基本明确为：未拖欠民工工资被县级以上建设行政主管部门通报、未违反建筑市场相关规定被县级以上建设行政主管部门行政处罚或者限制市场准入。在建设项目中，建设单位与建筑企业均为直接的合同参与方，建筑企业合同履行态度和能力，直接决定着建设单位的管理要求是否能有效实施，而上述信用评价体系无法完全体现建筑企业是否具有良好的合同履约行为或能力。

　　二、超资质等级承揽工程合同有效性问题

　　最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《司法解释》)第一条：承包人因为超出自身资质范围承揽工程项目而签订的施工合同，根据合同法第五十二条第5项的规定被认定为无效合同。

　　我国《合同法》第五十二条第5项明确指出违反了法律、行政法规的强制性规定的而签订的合同视为无效，同时《合同法》解释(二)第十四条中的“强制性规定”为“效力性强制性规定”。《管理规定》第三条中对于建筑企业资质问题的相关规定不属于《合同法》第五十二条第5项中的对建筑企业欠缺资质而签订合同效力产生影响的强制性规定。

　　进一步来看，我国有关资质的强制性规定属于国家公法的范畴，基本原则是建筑施工企业在公法中必须服从政府的管理、效率等，而施工合同作为一种法律行为，遵循的主要原则之一就是私法自治，施工企业参与签订合同主要目的是为了帮助企业实现其私人利益，也就要承认不同领域内各自对不同利益和价值的追求与侧重。《司法解释》第二条：符合建筑工程质量标准的可按建筑工程合同价款约定的标准支付建筑工程价款，据此可以将此类合同判定为有效合同。如果法院最终确定了合同无效，那么根据《合同法》在当事人之间就要互相返还财产(将建筑物拆除或返还给承包方)或者赔偿损失等，这对于标的物是建筑物这种非常特殊的情况来说会造成巨大的经济损失和公共资源浪费，不利于发挥资产的效用和价值，因此如果仅仅因为资质条件就直接判定合同无效是不妥当的。另外从河南等六个城市的住房和城乡建设局发布的允许部分企业超资质承揽工程的通知上，从尊重意思自治、维系私法体系独立的角度出发，此时应避免采取“违反即为无效”的处理方式。

　　三、超资质承揽工程的利弊

　　超资质承揽工程积极性表现在：让更多企业参与到大型工程项目建设管理，给中小型建筑企业带来发展机遇，发挥信用良好企业的优势，促进建筑企业高质量发展。弊端表现在：现代建筑规模大而且技术复杂，未达到资质等级而承揽超资质工程项目的施工企业会由于相应专业技术人员匮乏，整体施工技术水平和管理能力参差不齐难以保证工程质量与安全。同时超资质等级承揽工程因低资质等级企业各项成本更低，在参与投标过程中可以更低价格进行竞争，从而进一步加剧了施工阶段业主项目管理的难度。

　　既然如此，为什么有些地方政府依然还要出台一系列政策允许施工企业超资质承揽工程呢?第一，从整体上来看，经济下行压力越来越大，中小企业发展面临诸多困难，需要出台相应政策来推动建筑行业均衡高质量发展。第二，建筑企业资质申请程序复杂，涉及部门多，申请时间跨度大，对于仅仅没拿到资质等级证书的施工企业而言，面对重点工程项目无法承揽不仅禁锢自身企业的发展，对国家而言也无法提高我国建筑企业在国内国际市场的竞争力，对社会公众而言也无法享受到最优质的服务。

　　河南等地出台允许建筑施工企业超资质承揽工程的政策是对企业进行减负，在国家供给侧改革的号召下推动建筑行业的转型升级同时持续优化营商环境。但是即使为了促进建筑业的发展，对于施工企业资质等级这一道“重要阀门”的把控也不宜过松。在政府投资项目中实行超资质等级或类别承揽工程，还需自上而下，从法律和各地政策上为建设单位和行业主管部门提供足够的支撑，从而有效推进建筑业简政放权，不断促进建筑业持续健康发展。