承包人超越资质等级订立的建设施工合同有效吗

　　从事建筑活动的建筑施工企业(以下简称“施工企业或承包人”)按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，在取得相应等级的资质证书后，在其资质等级许可的范围内从事建筑活动是我国《建筑法》对施工企业在从业资格、建筑工程发包与承包所作的明确规定。我国《建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。……”的规定，说明资质是企业竞争力的集中体现，更是企业进入市场的通行证和敲门砖，是参与建筑市场竞争的“绿卡”，因而该规定属于认定施工合同效力标准的典型效力性规范。根据《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;……”的规定，如果承包人超越资质等级订立的建设施工合同显然应该是绝对无效的施工合同。

　　但在国务院办公厅2017年2月24日发布《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发[2017]19号，以下简称“国办发19号意见”)后，如对承包人超越资质等级订立的建设施工合同不加区分前提和背景条件就认定为绝对无效的施工合同，笔者则不能赞同上述观点，理由如下。

　　一、国家要优化资质资格管理，减少不必要的资质认定

　　建筑企业资质对于企业的重要性，表现在企业资质等级成为了自身业务能力、技术能力的代名词，是企业在承接工程项目过程中的重要考量标准;但是对于没有建筑资质或者资质等级低的企业来说，通常采用花钱挂靠或者是借用高等级资质的方式来参加招投标或签订施工合同;再者建筑企业资质审批中出现的人员挂靠、业绩虚假等资质管理规定、标准存在问题及现象的频频发生，也造成了拥有高等级资质的建筑企业不一定比低等级、实实在在干项目的建筑企业能力水平、技术水平、管理水平高。因而取消建筑资质会涉及到既得利益获得者的利益，资质取消或者淡化，对那些出借资质收取管理费的没有能力的企业有很大的杀伤力，对于新申请建筑资质的企业，如果以前没有资质，靠挂靠接工程的企业，可以节省大笔的挂靠费用，而对于有能力施工的建筑企业，价值将得到最大程度的体现。未来建筑业资质会逐渐淡化或取消，但是前提是要有完善的社会信用体系和健全的保险体系，因而国办发19号意见中规定“进一步简化工程建设企业资质类别和等级设置，减少不必要的资质认定。选择部分地区开展试点，对信用良好、具有相关专业技术能力、能够提供足额担保的企业，在其资质类别内放宽承揽业务范围限制，同时，加快完善信用体系、工程担保及个人执业资格等相关配套制度，加强事中事后监管。强化个人执业资格管理，明晰注册执业人员的权利、义务和责任，加大执业责任追究力度。有序发展个人执业事务所，推动建立个人执业保险制度。大力推行“互联网+政务服务”，实行“一站式”网上审批，进一步提高建筑领域行政审批效率……”;特别是2019年10月8日国务院通过的《优化营商环境条例》，对简化、改革施工企业资质认定的步伐明显加快，提出了优化市场环境，通过选择部分地区开展试点，加强承包履约管理，完善全国建筑市场监管公共服务平台，加快实现与全国信用信息共享平台和国家企业信用信息公示系统的数据共享交换。建立建筑市场主体黑名单制度，依法依规全面公开企业和个人信用记录，接受社会监督，用市场监督、社会监督等方式来解决简化工程建设企业资质类别和等级设置改革后可能出现的问题。

　　二、法律法规没有明文规定超越资质所签承包合同无效

　　《建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程……”、第六十五条“发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书;有违法所得的，予以没收……”;《建设工程质量管理条例》第七条“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位”、第二十五条“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程……”、第五十四条“违反本条例规定，建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款”、第六十条“违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，对勘察、设计单位或者工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费或者监理酬金1倍以上2倍以下的罚款;对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书;有违法所得的，予以没收。”的规定均将施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围承揽工程的行为作为违法行为进行处罚。

　　另如，2020年5月28日第十三届全国人民代表大会第三次会议通过将于2021年1月1日起实施的《民法典》第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释[2018]20号)第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任……”、第四条“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”等的规定，虽然根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定将承包人超越资质等级所签建设工程施工合同认定为无效合同，但同时又明确建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。据此，说明我国《合同法》等以上规定在原则上是鼓励交易，避免因合同无效、违约解除合同而发生财产损失和浪费，对于符合国办发19号意见的规定与发包方所签施工合同不能简单、粗暴地就认定无效。

　　三、解决发展改革过程中政策与法律不一致途径和办法

　　长期以来，我国行政部门的资质管理思想始终没有跳出维持旧有秩序的窠臼。首先是追求任务与队伍的平衡，这在建筑业实行资质管理之初就曾设想和提出过，但一直没有切实可行的方法和办法，用行政管理手段实现平衡的思想是计划经济时代的产物，在技术进步和生产效率不断提高的今天，只有在市场经济中通过市场竞争实现资源优化配置，达到动态平衡一条路。其次这种管理模式限制了企业的升级和发展，其结果是有活力和发展潜力的企业发展不起来，而已经取得高资质等级的企业因缺乏动力，培养了企业的惰性，致使一些企业不重视提高管理和技术水平，靠出卖资质(允许挂靠等)维持企业生存。

　　市场经济的行业壁垒是依靠良好地激烈竞争建立起来的，行业壁垒会使那些经济实力和技术水平达不到的企业不敢冒然进入，更怕以后难以生存，而强烈要求建立行业壁垒的应该是已进入行业的企业，以保护其既得利益。政府部门则应侧重消弱行业壁垒，引入竞争，防止垄断。资质管理标准带有浓厚的部门管理色彩，减少了企业竞争机会，削弱了企业竞争能力。因而不能不把握现代社会的发展进程和方向，不能死搬教条、机械地执行法律和法规，正如党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出的，实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序作出授权。我国《立法法》第十三条规定：“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定”、全国人民代表大会常务委员会《关于授权国务院在自由贸易试验区暂时调整适用有关法律规定的决定》(2019年10月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过)、国务院《关于在自由贸易试验区开展“证照分离”改革全覆盖试点的通知》(国发[2019]25号)、国务院办公厅《关于进一步做好“放管服”改革涉及的规章、规范性文件清理工作的通知》(国办发[2017]40号)等规定为发展改革提供了政策与法律、法规不一致的解决途径和办法。

　　因而，要根据《中共中央 国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》“以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，全面贯彻党的十九大和十九届二中、三中、四中全会精神，坚持稳中求进工作总基调，坚持以供给侧结构性改革为主线，坚持新发展理念，坚持深化市场化改革、扩大高水平开放，破除阻碍要素自由流动的体制机制障碍，扩大要素市场化配置范围，健全要素市场体系，推进要素市场制度建设，实现要素价格市场决定、流动自主有序、配置高效公平，为建设高标准市场体系、推动高质量发展、建设现代化经济体系打下坚实制度基础”的指导思想和《中共中央 国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》“坚持正确处理政府和市场关系。坚持社会主义市场经济改革方向，更加尊重市场经济一般规律，最大限度减少政府对市场资源的直接配置和对微观经济活动的直接干预，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，更好发挥政府作用，有效弥补市场失灵”的原则要求，按照国办发19号意见高度重视深化建筑业改革工作，健全工作机制，明确任务分工，及时研究解决建筑业改革发展中的重大问题，完善相关政策，确保按期完成各项改革任务。积极推动修订《建筑法》《招标投标法》等法律，完善相关法律法规，鼓励市场交易，尽可能减少或避免建筑施工合同承包方因资质问题将双方所签合同认定为无效合同。