事实判断和效力判断之间

　　2017年，国务院办公厅发布《关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发[2017]19号)指出，深化建筑业简政放权改革，优化资质资格管理，试点对信用良好、具有相关专业技术能力、能够提供足额担保的企业，在其资质类别内放宽承揽业务范围限制。2017年以来，多地发文允许符合一定条件的企业在高一等级内承揽业务，由此引发了对当事人超资质签订的合同效力的讨论。

　　一、建筑业企业资质管理实行行政许可制度

　　二十世纪八十年代末，我国开始对建筑业企业初步探索建立分类别、分等级的资质管理制度，各类各级建筑业企业只得在本类本级范围内承揽工程签订合同。这种分类分级的市场准入是行政机关应特定主体申请准予其从事特定活动的行政许可行为。目前，我国建筑业企业资质管理行政许可制度主要依据包括《行政许可法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》等法律和行政法规，其具体的操作性规定包括《建筑业企业资质管理规定》《建筑业企业资质标准》(建市[2014]159号)。

　　行政许可是现代政府进行市场管理的重要手段。即便在简政放权的大背景下，很多行业由于其特殊性和重要性，仍采用行政许可方法进行市场监管。建筑业企业资质行政许可实施三十余年来，通过可升可降的等级制度，对于促进优胜劣汰、维护竞争秩序，促进建筑业企业转型升级发挥了巨大作用，是行政机关进行监管的有效抓手。

　　但是也看到，伴随着资质等级制度的建立，也出现了大量的“租用”“挂靠”“转包”“违法分包”现象，高资质企业通过售借资质、收取管理费获取经济利益，资质等级制度被全行业广为诟病。其中，既有我国近几十年来大基建大发展的宏观背景有关，也与资质管理制度自身缺陷如等级设计不合理、手续繁琐复杂、动态监管缺乏等有关。资质管理制度需要在现有框架内寻求突破。

　　二、超越资质等级承揽工程订立的合同的效力判断

　　《建筑法》第二十六条明确禁止“建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程”，《建设工程质量管理条例》第二十五条禁止施工单位超越其资质等级许可的范围承揽工程。以上法律、行政法规均在法律责任部分明确了违反上述规定的行政责任和刑事责任，但对违反该规定签署的合同效力如何并未明确。

　　《民法总则》第十三条以法律的方式确立了“效力性强制性规范”的概念，明确“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”。《民法典》沿袭了《民法总则》的这一规定。探究《建筑法》《建设工程质量管理条例》前述条款的立法目的，莫过于“维护建筑市场秩序，保证工程质量和安全”，该制度涉及关系公共利益和公共秩序，前述规范属于效力性强制性规范，违反该规定签署的合同当属无效。最高院法释[2004]14号第一条也对该种情形下的合同效力作了无效认定。

　　三、国办发[2017]19号下“超越资质等级”的事实判断

　　效力判断的前提是事实判断，也即相关合同主体是否确有“超越资质等级承揽工程”的行为。

　　国办发[2017]19号所述“放宽承揽业务资质”并非一放了之，而是现行资质许可制度框架内“有条件有程序放宽”，是现行许可制度在执行中的柔化和变通，也是国家深化资质制度改革的试点和探索。实践中各地针对可以超资质等级承揽工程企业的申报条件在国办发[2017]19号的基础上作了细化安排。是否超越资质，是现行行政许可制度(包括经过柔化和变通的)下的事实认定问题。

　　例如，广西南宁市对是否可以进行超资质等级承揽工程的单位需由住建部门认定;河南省要求经全省建筑市场信用评价体系评定信用等级为AAA(最高)级且能够提供足额担保的企业，可以在现有资质内签订高一等级工程合同。如果某一建筑业企业经南宁市住建部门认定，或者符合河南省的条件要求，则其承揽高一等级工程不属于“超越资质”，而是在资质范围内承揽工程，也就不存在现行法律体系中关于承包人未取得资质或超越资质等级订立建设工程合同的效力判断问题。当然，如果本地行政监管部门并未出台相关规定，有关建筑业企业仅仅依据国办发[2017]19号文承揽高一等级工程，显然属于“超越资质承揽工程”的行为。

　　四、结语

　　探讨“放宽承揽业务资质”下的合同效力问题，需要分清事实判断和效力判断两个层面。国办发[2017]19号文背景下各地进行的资质管理宽松化试点，影响的仅仅是“是否超越资质”的事实认定问题，需要结合行政主管部门的行政许可进行具体判断;一旦认定为“超越资质”，才会因违反法律法规的效力性强制性规定而被认定无效即效力判断问题。