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对招标投标法修订草案异议投诉的建议

2020年04月08日 作者:吴华 打印 收藏

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  2019年12月3日,国家发展 改革委发布了“关于《招标投标 法》公开征求意见的公告”,对 《招标投标法(修订草案公开征 求意见稿)》(下称《修订草 案》)公开征求意见。 《修订草案》与《招标投标法》

  相比,增加了“第六章异议与投诉 处理”,法律条文为第六十条至第 六十五条。与现行异议、投诉及政府 采购法规定的质疑、投诉进行比较 研究,笔者认为,《修订草案》虽 然有不少亮点,但有关异议、投诉 的规定仍有进一步完善的空间。

  一、对《修订草案》异议规 定的法律分析

  (一)现行招标投标法规定的异议

  2000年1月1日施行的《招标 投标法》第六十五条规定“投标人和其他利害关系人认为招标投 标活动不符合本法有关规定的, 有权向招标人提出异议或者依法 向有关行政监督部门投诉。”但 未规定异议、投诉的具体内容。 2012年2月1日施行的《招标投标 法实施条例》对异议、投诉进行 了细化。 根据《招标投标法实施条 例》第二十二条、第四十四条第 三款、第五十四条第二款的规 定,潜在投标人或者其他利害关 系人对资格预审文件、招标文 件,投标人对开标,投标人或者 其他利害关系人对评标结果有异 议的,均可以向招标人提出。

  (二)《修订草案》规定的异议

  根据《修订草案》第六十 条,潜在投标人或者其他利害关 系人对资格预审公告或者招标公 告,潜在投标人或者其他利害关 系人对资格预审文件或者招标文 件,投标人对开标,投标人或者 其他利害关系人对评标、定标结 果有异议的,可以向招标人提 出。与《招标投标法实施条例》 相比,增加了对资格预审公告或 者招标公告提出异议的规定。 《修订草案》第六十一条 增加了招标人可以提出异议的规 定。招标人认为评标过程、评标 报告违反法律、行政法规规定, 不符合招标文件确定的评标标准 和方法,或者评分存在错误的, 有权在评标过程中或者自收到评标报告之日起三个工作日内向评 标委员会提出异议。这条规定是 新增内容。

  (三)对《修订草案》异议规定的评析

  1.对资格预审公告或者招标 公告提出异议缺乏必要性

  (1)对资格预审文件或者招 标文件的异议可以取代对资格预 审公告或者招标公告的异议。

  招标文件的内容包括招标公 告的内容。根据《合同法》第十五 条第一款规定,要约邀请是希望他 人向自己发出要约的意思表示,招 标公告为要约邀请。根据招标投标 法的相关规定,招标公告是招标人 向不特定的法人或者非法人组织等 发出邀请的方式,主要内容有招标人的名称和地址、招标项目的性 质、数量、实施地点和时间以及获 取招标文件的办法等事项。与招标 公告相比,招标文件的内容更加全 面,包括招标项目的技术要求、对 投标人资格审查的标准、投标报价 要求和评标标准等所有实质性要求 和条件以及拟签订合同的主要条 款。因此,招标文件同样具有要 约邀请的性质。并且,招标公告 的内容涵盖在招标文件中。

  招标文件比招标公告所起的 作用更为重要。招标公告只是招 标人向不特定的法人或者非法人 组织等发出的邀请,而招标文件 是投标人编制投标文件的基础, 投标人必须按照招标文件的要求 编制投标文件,投标文件应当对 招标文件提出的实质性要求和条 件作出响应;招标文件是评标的 基础,评标委员会应当按照招标 文件确定的评标标准和方法进行 评审;招标文件是签订合同的基 础,中标通知书发出后,招标人 和中标人应当按照招标文件和中 标人的投标文件的内容订立书面 合同。

  与此类似,资格预审公告 的内容也涵盖于资格预审文件之 中。资格预审文件是编制资格预 审申请文件的基础,资格审查委 员会以资格预审文件载明的标准和方法审查资格预审申请文件, 并决定是否通过资格预审。

  因此,在法律规定潜在投 标人或者其他利害关系人可以对 资格预审文件、招标文件提出异 议的情况下,再规定其可以对资 格预审公告或者招标公告提出异 议,缺乏必要性。

  (2)从利害关系的角度看, 对资格预审公告、招标公告提出 异议缺乏必要性。

  资格预审公告、招标公告发 布后,看到资格预审公告、招标 公告的人,有的参加招标投标活 动,有的不参加。如果任何人都 可以对其提出异议,进而投诉, 则会严重影响招标项目的进度。 对于那些不参加招标投标活动的 人,资格预审公告或者招标公告 并不影响其权益,赋予其异议权 没有意义。对于那些参与招标投 标活动的人,即《修订草案》规 定的“潜在投标人或者其他利害 关系人”,其必然要领取或者购 买资格预审文件或者招标文件。 基于前述分析,资格审查文件或 者招标文件的内容更完整,其可 以针对资格预审文件或者招标文 件提出异议,没有必要对资格预 审公告或者招标公告提出异议。 

  并且,若招标人在处理资 格预审文件或者招标文件异议时修改了资格预审文件或者招标文 件,则应当重新发布资格预审公 告或者招标公告。因此,也没有 必要规定针对资格预审公告或者 招标公告提出异议。

  综上,建议取消对资格预审 公告或者招标公告的异议。

  2.招标人在评标过程中提出 异议不具合理性

  基于招标人与潜在投标人、 投标人或者其他利害关系人是买 方与卖方的平等的法律主体地 位,根据权利的对等性原则,在 法律赋予卖方(潜在投标人、投 标人或者其他利害关系人)异议 权的同时也应当赋予买方(招标 人)异议权,笔者认同《修订草 案》赋予招标人异议权。但《修 订草案》规定招标人在评标过程 中提出异议的做法值得商榷。

  根据《修订草案》第六十一 条,招标人认为评标过程、评标 报告违反法律、行政法规规定, 不符合招标文件确定的评标标准 和方法,或者评分存在错误的 (下称“法定异议事项”),有 权在评标过程中或者自收到评标 报告之日起三个工作日内向评标 委员会提出异议。

  招标人可以在两个时间点提 出异议,一是评标过程中;二是 收到评标报告之日起三个工作日内。根据《修订草案》第四十三 条,评标委员会由招标人代表和 有关技术、经济或者法律等方面 的专家共同组成。招标人能够在 评标过程中针对法定异议事项提 出异议,存在三种可能性:第一 种是招标人代表在评标过程中 将其认为的存在法定异议事项 的问题反映给招标人的法定代表 人或者主要负责人,由招标人出 具加盖公章的异议函向评标委员 会提出异议。第二种是招标人直 接授权其代表在评标时可以对法 定事项提出异议。第三种是招标 人其他工作人员在评标现场,出 现法定异议事项时向评标委员会 提出。第一种情况下,招标人代 表作为评标委员会成员在评标时 向招标人法定代表人或者主要 负责人反映评标情况,违反了 《修订草案》第四十四条第一款 规定“招标人应当采取必要的措 施,保证评标在严格保密的情况 下进行”。第二种情况下,招标 人代表根据招标人授权在评标过 程中提出异议,则招标人既是评 审者,又是监督者,身份冲突, 有违公平原则;并且,在评标过 程中,招标人随意提出异议,有 干涉评标委员会独立评标之嫌, 同样有违公正原则。第三种情况 下,既违反了评标应当保密的规定,又出现了招标人干涉评标的 问题。并且,招标人在收到评标 报告三个工作日内向评标委员会 提出异议,也能够及时纠正评标 委员会评标时出现的问题。

  综上,建议取消招标人在评标 过程中的可以提出异议的规定。

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  二、对《修订草案》投诉规 定的法律分析

  《修订草案》第六十二条规 定“招标人、潜在投标人、投标 人、评标委员会成员或者利害关 系人认为招标投标活动不符合本 法规定的,可以自知道或者应当 知道之日起十日内向有关行政监督 部门投诉。就本法第六十条规定事 项投诉的,应当先向招标人提出异 议;就本法第六十一条规定事项 投诉的,应当先向评标委员会提 出异议。异议答复期间不计算在 前款规定的期限内。招标人可以 在招标文件中提出对招标投标过 程中发生特定争议事项的仲裁、 调解等处理途径。发生该争议事项 后,潜在投标人、投标人或者其他 利害关系人选择仲裁、调解等处理 途径的,有关行政监督部门不再受 理有关该争议事项的投诉。经调解 无法达成协议的,可以自调解终止 之日起五日内向有关行政监督部门投诉。”第六十三条规定“行 政监督部门应当自收到投诉之日 起三个工作日内决定是否受理投 诉,并自受理投诉之日起三十个 工作日内作出书面处理决定;需 要检验、检测、鉴定、专家评审 的,所需时间不计算在内。行政 监督部门对投诉事项作出的处理 决定,应当在国家规定的媒介上 公告。行政监督部门在投诉处理过 程中,征得双方同意后,可以进行 调解。投诉人捏造事实、伪造材料 或者以非法手段取得证明材料进行 投诉的,行政监督部门应当予以驳 回,并计入投诉人信用记录。以非 法手段取得证明材料进行投诉,投 诉事项属实的,行政监督部门应当 依法作出处理决定。”

  上述规定中,笔者认为有两 个问题需要研究:

  (一)投诉的性质问题

  法律在赋予行政机关行政权 力作出行政行为时,首先需要考 虑该行为的性质。行政行为的性 质,关系到行政管理的目的以及 行政行为所适用的规定、救济的 渠道等。例如,行政许可与行政 处罚,前者是行为人事前的行政 行为,后者是行为人事后的行政 行为;分别适用《行政许可法》 和《行政处罚法》,实体条件和 程序规定均有所不同。

  1.现行招投标投诉是行政监 督检查或行政处罚

  现行《招标投标法》《招标 投标法实施条例》规定投标人或 者其他利害关系人认为招标投标 活动不符合法律规定的,可以向 行政监督部门投诉。对资格预审 文件或者招标文件、开标、评标 结果进行投诉的,须先向招标人 提出异议。

  根据《工程建设项目招标投 标活动投诉处理办法》(国家发 展和改革委员会、建设部、铁道 部、交通部、信息产业部、水利 部、民用航空总局令第11号,下 称“11号令”)第二十条规定, 行政监督部门应当根据调查和取 证情况,对投诉事项进行审查, 按照下列规定做出处理决定: (一)投诉缺乏事实根据或者法 律依据的,或者投诉人捏造事 实、伪造材料或者以非法手段取 得证明材料进行投诉的,驳回投 诉;(二)投诉情况属实,招标 投标活动确实存在违法行为的, 依据《中华人民共和国招标投标 法》、《中华人民共和国招标投 标法实施条例》及其他有关法 规、规章做出处罚。

  根据上述法律规定,潜在投 标人、投标人、招标人、其他利 害关系人认为招标投标活动存在不符合法律、行政法规规定的, 向行政监管部门投诉,实际上是 向行政监管部门提供违法线索。 行政监督部门调查后,认为投诉 缺乏事实根据或者法律依据的, 驳回投诉,这种情况下,投诉是 行政监督检查;投诉情况属实, 招标投标活动确实存在违法行为 的,依法进行行政处罚,这种情 况下,投诉是行政处罚。

  与《招标投标法实施条例》 第六十条规定相比,《修订草案》 明确了招标人可以投诉,又增加了 评标委员会成员可以提起投诉的 规定。虽然《修订草案》未规定 投诉处理决定的具体内容,但结 合《修订草案》第六十二条的规 定,如果查证属实,仍然是对违 法行为进行行政处罚。

  2.政府采购投诉是行政裁决

  (1)政府采购投诉是对供应 商权益保障的一种途径。

  2003年1月1日施行的《政府 采购法》规定了供应商的质疑、投 诉。财政部制订规章对质疑、投诉 进行规范,现行的规章是《政府采 购质疑和投诉办法》(财政部令第 94号,下称“94号令”)。

  《政府采购法》第五十二条 规定“供应商认为采购文件、采 购过程和中标、成交结果使自己 的权益受到损害的,可以在知道或者应知其权益受到损害之日起 七个工作日内,以书面形式向采 购人提出质疑。”第五十五条规 定“质疑供应商对采购人、采购 代理机构的答复不满意或者采购 人、采购代理机构未在规定的时间 内作出答复的,可以在答复期满 后十五个工作日内向同级政府采 购监督管理部门投诉。”强调的 是“供应商认为采购文件、采购 过程和中标、成交结果使自己的权 益受到损害的”,可以先质疑后投 诉,而非招标投标法规定的认为招 标投标活动不符合法律规定。

  政府采购法明确规定只有 供应商可以提起投诉,采购人不 能提起投诉。在投诉程序中,采 购人可以作为被投诉人或者第三 人。采购人认为政府采购活动有 违法行为损害其权益的,只能通 过向财政部门举报进行处理。

  根据94号令第三十一条、第 三十二条的规定,财政部门经查 证属实的,应当认定投诉事项成 立。经认定成立的投诉事项不影 响采购结果的,继续开展采购活 动;影响或者可能影响采购结果 的,财政部门根据不同情况,分 别作出责令重新开展采购活动, 认定中标或者成交结果无效、责 令重新开展采购活动,撤销合 同、责令重新开展采购活动等投诉处理决定。

  政府采购投诉主要是对政府 采购项目是继续开展还是重新开 展等作出认定,是对供应商权益 救济的一种途径。如果在投诉处 理过程中,财政部门发现政府采 购活动中存在违法行为,则会另 行启动监督检查程序,对查证属 实的违法行为进行行政处罚,而 非在投诉处理决定中进行处罚。

  (2)政府采购投诉是行政裁 决,与招投标投诉有着本质不同。

  2019年6月2日,为落实党的 十四届四中全会提出的“健全社 会矛盾纠纷预防化解机制,完善 调解、仲裁、行政裁决、行政复 议、诉讼等有机衔接、相互协调 的多元化纠纷解决机制”,“健 全行政裁决制度,强化行政机关 解决同行政管理活动密切相关的 民事纠纷功能”及《法治政府建 设实施纲要(2015—2020年)》 “有关行政机关要依法开展行政 调解、行政裁决工作,及时有效 化解矛盾纠纷”的要求,中共中 央办公厅、国务院办公厅印发 《关于健全行政裁决制度加强行 政裁决工作的意见》(以下简称 《意见》)。

  根据《意见》规定,行政裁 决是行政机关根据当事人申请, 根据法律法规授权,居中对与行政管理活动密切相关的民事纠纷 进行裁决的行为。合同纠纷等一 般民事争议不属于行政裁决的受 理范围,合同纠纷依法由仲裁机 关或者人民法院解决。

  行政裁决具有以下特征:

  第一,行政裁决的主体是行政 机关。裁决主体是特定的,其特定 性表现在两个方面:一是行使裁决 权的主体是对与民事纠纷有关的 行政事项具有管理职权的行政机 关,二是对与民事纠纷有关的行 政事项具有管理职权的行政机关 只有经法律授权后,才能对该类 民事纠纷行使行政裁决权。

  第二,行政裁决是依申请的 行政行为,裁决对象是特定的民 事纠纷。行政裁决的对象具有有 限性,行政机关不能对所有的民 事纠纷都进行行政裁决。这是因 为,民事纠纷传统上是由人民法 院作出裁判处理。只有在特定的 情况下,即民事纠纷与行政管理 事项密切相关且法律有明确规定 时,行政机关才能从行政管理的 角度去裁决处理这些民事纠纷, 以实现行政管理的目的。

  第三,行政裁决是行政机关 行使行政裁决权的活动,具有法律 权威性。行政裁决权是国家行政 权的组成部分,行政裁决权的行 使也是国家行政权的一种行使方式,行政裁决活动具有行政权行使 的特征,无论民事纠纷的双方当事 人是否接受或者同意,都不影响行 政裁决的进行和成立,也不影响行 政裁决应有的法律效力。

  第四,行政裁决行为是特殊 的行政行为。行政裁决是一种行 政行为,这是其基本属性。行政 裁决是对已发生的特定民事纠纷 在行政上予以法律确认,使处于 不确定状态的法律关系被确认下 来,其行为具有行政行为的性质 和特征。与其他行政行为相比, 其特殊性表现为,一是行政机关 是以居中裁决的身份出现而非行 政管理者;二是适用的行政程序 具有准司法性质,不同于一般行 政行为的程序,要求行政机关客 观公正地审查证据、调查事实, 然后依法作出公正的裁决。

  政府采购投诉具有上述行政 裁决的特征:

  第一,政府采购法授权各级 人民政府的财政部门对政府采购 投诉进行监管,投诉按照采购人 所属预算级次的本级财政部门 处理。

  第二,政府采购投诉的对象 是政府采购活动中供应商与采购 人、采购代理机构产生的争议。 投诉人是参与政府采购活动的供 应商,被投诉人是采购人或者采购代理机构。供应商认为采购文 件、采购过程或者中标、成交结 果使自己的权益受到损害的,可 以先经质疑,再提起投诉。

  第三,政府采购投诉是由投诉 人提起、财政部门行使行政裁决权 的活动,是依申请的行为。非经投 诉人提起,财政部门不能主动启动 投诉程序。财政部门的行政裁决权 是独立于行政处罚权、行政审批权 的权力。投诉处理决定一经作出, 就具有公定力、执行力。

  第四,投诉是特殊的行政 行为。与行政处罚、行政审批是 由行政机关向行政相对人作出的 行为不同,投诉是财政部门居中 对投诉人与被投诉人之间的投诉 事项进行调查,认定投诉事项是 否成立的行政行为。投诉事项成 立并影响或者可能影响采购结果 的,根据不同情况,决定是否重 新开展政府采购活动。

  因此,政府采购投诉与招标 投标投诉是两种不同性质的行政 行为,前者是行政裁决,后者是 行政监督检查或者行政处罚。

  近年来,政府采购投诉起到 了重要的作用。2014年,各级财 政部门共收到供应商投诉1525 起,比2013年增加446起,其中, 受理1337起。2016年全国政府采 购投诉举报案件达到5011起,分别是2015年、2014年的1.5倍和3 倍。各级财政部门依法处理投诉 举报案件,有效维护了供应商的 合法权益,提高了政府采购执法 的公信力,发挥了投诉制度应有 的功能。

  3.重新审视招标投标投诉的 性质,建议将其定性为行政裁决

  (1)不同行政行为具有不同 的功能,将两种不同的行政行为 混在一起将为行政复议或者行政 诉讼带来很大的困扰。

  在行政法上,行政监督检查 或者行政处罚是依职权的行为, 无论行政机关是否收到公民、法 人或者其他组织的违法线索,行 政机关均应当依职权进行监督检 查,并对违法行为进行行政处 罚,其主要功能是对行为人作出的行为的合法性进行检查并对违 法行为进行惩戒。而行政裁决是 依申请的行为,须由申请人提出 申请,行政机关受理后进行调查 取证,依据法律作出裁决,其主 要功能是解决民事争议,对权益 受到损害一方进行救济。

  实践中的投诉处理决定内 容,有的是认定中标或者投标无 效,有的是对违法行为进行认 定,有的兼而有之。认定中标无 效等的投诉处理决定实际上并未 根据11号令的规定进行处理, 特别是投诉处理决定既认定投标 无效又进行处罚,实际上是将行 政裁决与行政处罚混在一起,这 将会给行政复议或者行政诉讼带 来很大的困扰。实践中的这些问 题,暴露出由于法律定性的不准确,导致执法的随意性。

  (2)当事人提出投诉的主要 目的是希望行政监督部门对产生 争议的招标项目作出处理。

  招标人组织招标,潜在投标 人、投标人、利害关系人参与投 标,最终的目的是完成招标后签 订合同,本质上是一种经济活 动。对参与招标投标活动的招标 人和投标人、潜在投标人或者其 他利害关系人而言,投诉处理决 定是驳回投诉继续进行招标活 动,还是确认招标活动违法、重 新开展招标,是其投诉的主要目 的。至于行政监督部门是否追究 违法行为的行政责任并非其重点 关注的问题。并且,行政监督部 门在处理投诉过程中发现违法行 为,可以依职权另行启动监督检 查程序,根据调查情况依法作出 行政处罚决定。

  (3)投诉定性为行政裁决能 够高效快捷地解决民事纠纷,定 性为行政监督检查或者行政处罚 失去制度存在的价值。

  行政裁决与民事诉讼不同, 在招标投标活动争议发生后,行 政监督部门能够利用其专业优 势,高效快捷地解决争议,使招 标项目中出现的问题得以快速合 法地解决。如果将投诉定性为行 政监督检查或者行政处罚,就失去投诉的意义,因为举报是每个 公民、法人或者其他组织的权利。 如果潜在投标人、投标人或者其他 利害关系人、评标委员会包括未参 与招标投标活动的其他任何人,只 要认为招标投标活动存在违法行 为,都可以在任何时候向行政监 督部门举报。行政监督部门收到 举报后,应当启动行政监督检查 程序进而对违法行为进行行政处 罚,一样能够起到《修订草案》 中投诉的作用。并且,法律规定 先异议、投诉再处罚,实际上额 外增加了当事人的义务,影响了对 违法行为查处的效率。

  4.建议将招投标投诉定性为 行政裁决

  笔者建议立法机关积极响应 中共中央办公厅、国务院办公厅 印发的《关于健全行政裁决制度 加强行政裁决工作的意见》,借 鉴政府采购法的做法将投诉定性 为行政裁决,将评标委员会投诉 违法行为修改为举报评标过程中 发现的违法行为。

  (二)特定争议事项的仲裁、调解问题

  《修订草案》规定招标人 可以在招标文件中提出对招标投 标过程中发生特定争议事项的仲 裁、调解等处理途径。发生该争 议事项后,潜在投标人、投标人或者其他利害关系人选择仲裁、 调解等处理途径的,有关行政监 督部门不再受理有关该争议事项 的投诉。经调解无法达成协议 的,可以自调解终止之日起五日 内向有关行政监督部门投诉。

  根据《仲裁法》及司法解释 的相关规定,当事人能够约定的 仲裁事项为合同争议,是基于合 同成立、效力、变更、转让、履 行、违约责任、解释、解除等产 生的纠纷。根据《合同法》的规 定,承诺生效时合同成立,承诺 通知到达要约人时生效,当事人 采用合同书形式订立合同的,自 双方当事人签字或者盖章时合同 成立。在招标过程中,投标文件 是要约,招标投标法规定招标人 与中标人应当自中标通知书发出 之日起三十日签订合同,故招标 人与中标人签订的合同在签字或 者盖章时合同成立。有关合同成 立、效力等产生的纠纷才能通过 仲裁裁决。因此,建议《修订草 案》“招标人可以在招标文件中 提出对招标投标过程中发生特定 争议事项的仲裁、调解等处理途 径。”明确为“招标人可以在招 标文件中规定对合同成立、效力 的仲裁或者其他争议事项的调解 的处理途径。”









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