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从监督角度看《招标投标法》修订

2020年01月06日 作者:蒙建波 打印 收藏

  2019年12月3日,国家发展改革委发布了《关于《中华人民共和国招标投标法(修订草案公开征求意见稿)》公开征求意见的公告》(以下简称“《招标投标法修改稿》征求意见公告”)。

  笔者结合具体从事基层国有及政府投资工程招标投标监督管理工作实践,对本次修改工作及《招标投标法修改稿》具体条文提出有关修改建议。

  实践中面临的问题及困惑

  从法律体系上,《招标投标法》,当属民商法大类。该法试图调节整个社会通过招标投标方式完成的工程“发包——承包”行为。随着中国特色社会主义市场经济体系的不断完善,使得《招标投标法》的调节对象越来越多地限制在政府投资和国有企业投资为主的工程建设项目上。

  按照现代政府的公共服务职能,政府通过预算开支,投资或购买基础设施和公共服务产品,为社会提供与经济发展水平相适应的“基本公共服务”。由于长期以来的计划经济体制惯性,在上述的“基本公共服务”的产品购买中,还较多的存在“政府直接投资”的预算开支行为。

  按照《预算法》,政府的直接投资属于政府预算开支的一部分。因此,在上述模式下,《招标投标法》与另一部行政法法律,即《政府采购法》必然出现管辖上的交叉。

  在上述背景下,现行招标投标监督管理基层实践中面临的问题或困惑是:

  (1)与《政府采购法》管辖上的交叉问题。

  (2)大量存在的国有企业的投资行为,应该适用什么法律?有什么特殊之处?

  (3)涉及公共利益、公众安全的社会投资项目,是否应该明确由《招标投标法》进行管辖?

  (4)作为招标投标“上游”的《政府投资条例》《企业投资项目核准和备案管理条例》是否应该与《招标投标法》进行同步修改?
遵从原则和若干体会
1.修改中应当遵从的原则
(1)党的十九大报告确定的全面依法治国、建设法治中国的原则和建设现代化经济体系的总体要求。
(2)中共中央国务院关于深化投融资体制改革的意见(中发[2016]18号)确定的放松对社会投资的管制,严格审批项目建议书、可行性研究报告、初步设计等论证文件,有效发挥政府投资的引导和带动作用的原则。
(3)与《政府采购法》的协调和统一原则。
(4)与《政府投资条例》的“上下游”配合原则。
(5)适应中国特色社会主义市场经济,加强对国有企业投资的管控,引导其作为国家战略意图实现的强力支撑(或补充)。
(6)优化营商环境原则。

  2.关联的法律法规

  根据招标投标监督管理工作实践,我们梳理出直接关联和间接关联,包括投资审批、政府采购、预算管理等5大类、共35部法律法规与之关联;在国家部委层面,还有相应的56部部门规章和文件与之关联。

  3.实践中的若干体会

  (1)《招标投标法》应聚焦、集中精力,重点“管好”政府投资工程的强制性要求公开招标的行为上。考虑到中国特色社会主义市场经济,对国有企业的投资,也应强制性要求公开招标。除少数涉及公共利益、公众安全的社会投资外,均应由企业自主决定“发包——承包”活动方式,《招标投标法》不应再有要求。

  (2)至于特许经营、PPP等非典型的政府委托模式,其实质是一种政府选择社会投资的行为,应按“政府购买服务”的大类进行管辖,适用《政府采购法》。建议不在《招标投标法》中列举。

  (3)对于与工程建设密切相关的EPC模式,建议从基本建设管理程序和廉政风险防范的要求出发,明确要求至少在可行性研究报告审批完成后,才能进入实施;或者对依法必须招标的企业投资而言,要求项目必须经投资主管部门核准后方可进入实施。其中,对国有企业投资,还需增加要求有同级国资监管部门审核同意的前置条件。

  具体修改的意见和建议

  1.第三条:原法“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”之表述,应保留。其范围主要是会涉及到国有企业投资和社会投资,应按国家发展改革委关于印发《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的通知(发改法规规[2018]843号)执行。

  另外,建议将此条表述的顺序修改为:

  (1)政府投资;

  (2)国有企业投资;

  (3)国际组织或者外国政府贷款、援助资金;

  (4)社会投资大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。

  2.第十一条,应全文删去。建议结合《政府投资法》的立法写入相关内容。此外,关于“应急、抢险”的表述不规范,应为“抢险、救灾”, 建议放在最后,单列一条表述。

  3.第十二条,对应第三条修改,应明确分类表述为:

  ①政府投资项目审批可研时,一并审批“招标方案”;②国有企业投资项目办理核准时,审核“招标方案”,需要同步修改《企业投资项目核准和备案管理条例》(国务院令2016年第673号)第三条,明确规定“国有企业投资项目实行核准制”;③社会投资项目在办理核准时,审核“招标方案”,需同步要求国家层面在制定“政府核准的投资项目目录”范围时,应大于或等于前面第三条涉及的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”范围。同样需要同步修改前述《企业投资项目核准和备案管理条例》。

  4.第二十条,关于“资格预审”的表述有错误,应当从制度上设置要求,减少“串标围标”的风险。建议参照采纳《重庆市招标投标条例》(以下简称《重庆条例》)第十七条修改为:“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,应当遵守下列规定:(一)实行无标底招标并设置最高限价,最高限价不得超过依法审定的项目投资概算或者预算;(二)采取资格后审方式对投标人进行资格审查,但技术复杂或者专业性强的项目经有关行政监督部门同意可以采取资格预审方式。”

  5.第二十一条,关于“合理划分标段”的表述,从实践经验中建议:对政府投资和国有企业投资而言,必须明确。建议表述为:“在政府投资项目可研审批或概算审批,或国有企业投资项目核准时,由投资主管部门依据项目单位报送的标段划分建议,一并进行审批或核准。”
6.第二十七条,建议将“主体”一词删去,避免与第十条的“主体”表述混淆。
7.第二十八条,“其中,属于采购标准通用设备、材料的,或者施工技术方案简单、工期较短、季节性强的小型工程的,最短不得少于十日”之表述,在实践中容易出现争议和混乱,建议删去。
8.第二十九条,对应第二十八条的修改建议,“其中属于采购标准通用设备、材料的,或者施工技术方案简单、工期较短、季节性强的小型工程的,应当在至少五日前通知。”之表述,对应删去。
9.第三十条,“依法必须进行招标的项目”之表述多余,应删去;“或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。”表述中的“或者”一词,应改为“并”,以强调此异常行为。
10.第三十一条,“参加投标竞争”表述中的“投标”二字应删去;“创意方案等智力”之表述多条,应删去。
11.第三十四条,需结合第四十八条,一并进行修改:将原表述“或者依法以其他方式从现有投标人中确定中标人,并向有关行政监管部门备案”,统一删去。第三十四条最后一款,“招标人应当拒收”之表述前,建议增加“投标无效”之表述,加以明确;第一款中“对于依法必须进行招标的项目”之表述,多余,应删去。
12.第三十六条,原法中的“非主体、非关键性”之表述不能删去!这一方面,是必须按《建筑法》第二十九条之规定,强制遵守;另一方面,也是和后面的第五十六条表述一致。
13.第四十条,原法中的“提交招标文件截止时间的同一时间”之表述,应坚持,不能删去!这也是为了确保“公平”和防止廉政风险的制度设计条款。并且,也与后面第四十二条的表述一致。
14.第四十二条,原法中的“由工作人员”之表述应保留,不应删去,以确保公正性;原法中“当众予以拆封、宣读。”之表述,更具体、明确,建议保留不变。
15.第四十三条,招标人委托的代表“也可以是外部专家”的表述不妥,会带来基层执行中的混乱!建议删去;同时,“作为招标人代表的外部专家,由招标人直接确定”之表述,也同步删去。这也是为了确保招标投标活动的“公平、公正”原则。
16.第四十六条,“(三)法律、行政法规、部门规章规定的其他评标方法”之表述中,建议将“部门”一词,明确为“国务院有关行政监督部门”,此也和第二十一条的表述一致。
17.第四十七条,建议修改为:
①“集体研究并分别独立”的表述多余,删去;②“应当向招标人提出书面评标报告”,明确为“应当当场向招标人提出书面评标报告”;③“推荐不超过三个合格的中标候选人”之表述,修改为“排序推荐不超过三个合格的中标候选人”;④ 删去“除招标文件明确要求排序的外,推荐中标候选人不标明排序”之表述;⑤“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人,按照招标文件规定的定标方法,结合对中标候选人合同履行能力和风险进行复核的情况,自收到评标报告之日起二十日内自主确定中标人。定标方法应当科学、规范、透明”之表述,应修改为“招标人应当自收到评标委员会提出的书面评标报告后三日内,确定中标人。对政府投资和国有企业投资项目,应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金,或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形,不符合中标条件的,招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人,也可以重新招标。”

  18.第四十八条,删去“或者依法以其他方式从现有投标人中确定中标人,并向有关行政监督部门备案;所有投标再次被否决的,可以不再进行招标,并向有关行政监督部门备案”之表述。修改表述为:“所有投标再次被否决的,经项目单位向投资主管部门陈述理由、申请变更招标方式,经审批或核准同意后,可以不再进行招标”。

  19.第四十九条,“但是在不影响公平的前提下,招标人可以与投标人就投标方案的实施细节进行谈判。”之表述,与前面表述前后矛盾,应删去。

  20.第五十条,“勤勉”二字多余,应删去。并对应删去后面第七十六条相应的表述。

  21.第五十一条,“招标人应当自定标结束之日起”表述中,“定标”二字应改为“评标”——这样,计算时间的起始点才明确;同时,“在发布招标公告的媒介公示中标人”的“媒介”二字前,应增加“相同”二字,以确保与公告发布的媒介一致。本条最后一款“在公示中标人的同时,对于投标符合招标文件要求的投标人,招标人应当书面告知其评分或者评标价,对于被否决的投标,招标人应当书面告知其原因”之表述,应删去。因为网上已有公示信息,不必再增加招标人的成本。

  22.第五十二条,“依法必须进行招标的项目,招标人应当自中标通知书发出之日起三日内在发布招标公告的媒介公告中标结果”之表述,与第五十一条重复,建议删去。本条第二款“到达中标人”之表述,“到达”二字,在实际执行中难以准确掌握。建议恢复为原法中的“发出”之表述。

  23.第五十三条,对应前面的第十八条,建议保留“投标保证金”和“履约保证金”;将“投标担保”和“履约担保”,作为选项供招标人选择。此外,本条第三款表述中,“重新确定其他中标候选人为中标人,或者组织评标委员会重新评标并推荐中标候选人,也可以重新招标”之表述,不妥。建议修改为“顺序依次确定其他中标候选人为中标人,或者重新招标。”与前面第四十七条的修改一致。

  24.第五十四条,原法中“向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告”之表述,建议保留。一方面是为了有关行政监督部门监督管理的必需;另一方面,也对应第八十一条的表述。因此,建议原法的“第四十七条”全文保留。同样,与第五十一条一样,“在发布招标公告的媒介”的“媒介”二字之前,建议也增加“相同”二字。

  25.第五十五条,考虑到招标代理机构的市场存续风险,建议全文参考《重庆条例》第三十八条,修改为:“依法必须进行招标的项目,招标人、招标代理机构、招标投标交易场所应当将其在招标投标活动中形成的资料存档备查。资料保存期限不得少于十五年,其中,投标人资料只保留中标候选人的资料。任何单位和个人不得擅自损毁存档备查的资料。资料达到保存期限需要销毁的,应当依法处理。”

  26.第五十六条,“法律、行政法规规定中标人可以不承担中标项目实施工作的除外”之表述,应删去。不能鼓励“皮包公司”。本条第二款中,“国家对工程总承包项目、政府和社会资本合作项目等的分包另有规定的,从其规定。除法律、行政法规另有规定外,中标人可以自主确定分包人。”之表述,建议删去。避免引起执行中的混乱。

  27.第五十七条,建议整条删去。合同的履行应当按照《中华人民共和国合同法》,且合同解除后,对实施情况需要进行评估。如果留下的部分达到招标限额的,依法应当招标。这是常识,不必在此表述。

  28.第五十九条,“有关行政监管部门”,建议明确为“投资审批部门和行业主管部门”这也是根据基层实践得出的经验,而且也符合相关文件规定。

  29.第六十四条,建议删去“抽查”二字,“抽查”只是“检查”的一种形式。同时,也对应删去第八条中的“抽查”二字表述。

  30.第六十六条,“应当重新招标的项目不依法重新招标的”表述多余,应删去。同时,将第六十九条“依法应当公开招标而采用邀请招标”的表述移过来替换。此外,原法中“对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”之表述,应保留。除本条外,还有第七十一、七十五、七十七条也应保留,这对政府投资和国有企业投资而言,是必须严格要求的。

  31.第六十九条,“依法应当公开招标而采用邀请招标”之表述,应删去、并移至前面第六十六条。

  32.第七十条,“未依法为编制投标文件预留合理时间的”之表述,不应纳入对招标人的处罚事项,建议删去。而且,前面第二十八条已有表述,不需再重复。

  33.第七十三条,原法中“依法必须进行招标”之表述,应保留;“任何使用国有资金投资、国家融资、国际组织或者外国政府贷款、援助资金”的表述,在前面对第三条的修改建议中,已有表述,建议删去。这样,也更简洁。

  34.第七十四条第二款,“以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假”之表述多余,应删去。同前面第七十三条的修改建议,“依法必须进行招标”的表述应保留;“任何使用国有资金投资、国家融资、国际组织或者外国政府贷款、援助资金”之表述多余,应删去。

  35.第七十六条,第一款中的“不客观、公正、勤勉履行评标职责的”表述,在实际执行中,主观判断成分太多,容易引起混乱,建议删去。第二款中的“私下接触投标人的”表述,也应删去。

  36.第八十一条,“不及时公布招标计划的”之表述,需斟酌。建议从投资管理的角度,对前面第三条涉及的政府投资、国有企业投资和关系公共利益、公众安全的大型基础设施、公用事业项目的社会投资,从“上游”审批、核准环节进行要求。要求项目单位公示可研批复或核准情况。如此,自然就把审批或核准的招标方案公示于众;这也对应前面的第十二条的要求。因此,建议此处删去。

  37.第八十二条,原法中设定的“履约保证金”,对出现赔偿情形时,能够确保实现的基础,建议保留。同前面第五十三条的修改建议对应,此处,也建议保留原法中有关“履约保证金”的表述。

  38.第八十六条,建议整条删去。因前面第六十六条等已分别建议保留原法之表述,可以精简。

  39.第八十七条,“强制要求本法第三条规定范围以外的项目进行招标的”表述多余,建议删去;同样,“强制招标人采用特定资格审查办法的,强制招标人选择特定评标方法或者定标方法的,禁止或者限制招标人的代表进入评标委员会的”表述,均已包含在本条第一款“任何单位违反本法规定”之表述中,应精简删去。

  本次《招标投标法修改稿》条款增加太多,不精炼,建议在其他关联的法律法规有表述的,如第四、五、二十三、二十四、五十八条等重复表述,应精简删去。

  (作者单位:重庆市江北区发改委)


责编:杨金亮
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