《招标投标法》立法目的刍议

　　近日，《招标投标法(修订草案公开征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)在国家发改委网站正式挂网发布，公开向全社会征求意见。这是国家有关部委贯彻落实2019年《政府工作报告》相关部署的重要举措，也是我国公共采购领域法制建设过程中一件非常重要的里程碑事件。

　　笔者多年从事招标投标实践和理论研究，值此《招标投标法》修订之际，拟对《征求意见稿》中立法目的的修订提出一些观点，以期抛砖引玉。

　　立法目的的两处修订内容及比较

　　《征求意见稿》第一条规定：“为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高市场配置资源的效益和效率，保证项目质量，推动经济高质量发展，制定本法。”

　　与现行法律规定的立法目的相比，《征求意见稿》对本条有两处改动，详情如下表所示：

　　如前表所列，现行法律的立法目的有五项：

　　一是规范招标投标活动;

　　二是保护国家利益和社会公共利益;

　　三是保护当事人的合法权益;

　　四是提高经济效益;

　　五是保证项目质量。

　　《征求意见稿》中的立法目的共有六项：一是规范招标投标活动;二是保护国家利益和社会公共利益;三是保护当事人合法权益;四是提高市场配置资源的效益和效率;五是保证项目质量;六是推动经济高质量发展。

　　经过对比可以发现，《征求意见稿》对立法目的有两处重要修订：一是补充了一项立法目的;二是修改了一项立法目的。

　　补充“推动经济高质量发展”的立法目的

　　高质量发展是党的十九大首次提出的新表述，表明中国经济由高速增长阶段转向高质量发展的新阶段。国务院发展研究中心副主任王一鸣指出：高质量发展根本在于经济的活力、创新力和竞争力，供给侧结构性改革是根本途径。

　　落实今年国务院《政府工作报告》关于改革完善招投标制度的部署，坚持立法先行的思路，完善法律制度方面的供给，以法律制度的完善引领市场行为的规范，是推进市场秩序健康发展、推动经济高质量的重要举措。在我国经济转向高质量发展的新阶段，将“推动经济高质量发展”增补为《招标投标法》的立法目的，为应有之义，笔者深表拥护。

　　招投标制度有利于提高市场配置资源的效率

　　市场决定资源配置是市场经济的一般规律。在经济运行过程中，需求与供给的变动，通常会引起市场价格的变动，从而带动供给侧的变动，进而带动市场对资源进行分配、组合、再分配和再组合，最终实现资源的最佳配置。理论和实践都证明，市场是配置资源最有效率的方式。

　　在市场经济国家，通常情况下，市场主要通过供求、价格、竞争等因素实现资源配置。上世纪八十年代中期，我国借鉴西方管理模式，在工程项目推行项目法人责任制、招标投标制、工程监理制和合同管理制。对于使用国有资金投资的工程项目而言，鉴于国有资金所有权与使用权相分离、且使用权被层层委托—代理的现状，有必要健全一套完备、有效的监督制约机制。引入招标投标机制，通过市场竞争手段直接配置社会资源，有利于政府投资项目降低工程造价，节约建设投资，促进供给企业技术进步。国内外多年的实践充分证明：招标投标是提高市场资源配置效率的有效手段。

　　招投标的立法目的并非提高效率

　　如前所述：在公共采购领域，引入以充分竞争为鲜明特征的招标投标制度，有利于提高市场配置资源的效率。招标投标活动，具有竞争激烈、程序规范、公开透明等很多优秀特征。但是，招标投标也是一种程序繁琐、过程复杂、耗时冗长、组织成本很高的缔约程序。一个完整的招标流程走下来，通常差不多要一个月左右时间。对招标投标活动立法，本质上是冀设置相应程序以规范当事人行为，通过程序正义保障采购结果正义。从某种程度上看，招标投标是通过牺牲缔约时间效率以达到提高资金使用效益的结果。

　　对招标投标活动进行立法，意在设置法定程序规范招标投标当事人的行为，约束国有资金的实际使用者(即招标人)滥用权力，怠行义务，效率低下，不注重资金使用效益等不良行为，提高建设资金的使用效益。因此，《招标投标法》的立法目的，重在提高建设资金的使用效益，而非提高市场配置资源的效率。或者说，提高建设资金的使用效益，是招标投标法最核心、最直接的立法目的，而提高市场配置资源的效率，则是引进招投标制度的目的，而不是对招投标活动进行立法的目的。

　　基于上述分析，笔者不建议在修法时，把“提高市场配置资源的效率”补充为立法目的。理由主要有两点：一是提高市场配置资源的效率，是引入招标投标制度之后的递进效果和间接目的，不宜设置为本法的立法目的;二是招标投标活动是一种规范交易程序、牺牲时间效率的缔约方式，在立法目的中彰显“提高市场配置资源的效率”，容易让人误解为是为了“提高效率”，进而对“具体法条中的时限要求是否必须严格执行”产生争议和分歧。

　　立法目的的表述顺序应当遵循规范要求

　　《立法技术规范(试行)(一)》(法工委发[2009]62号)第5.1款规定：“法律一般需要明示立法目的，……立法目的的内容表述应当直接、具体、明确，一般按照由直接到间接、由具体到抽象、由微观到宏观的顺序排列。”

　　本次发布的《征求意见稿》中，共有六项立法目的。其中，“规范招标投标活动”和“保护当事人合法权益”应当是六项立法目的中最直接、最具体的内容，按照《立法技术规范》的要求，理应靠前表述;而“保证项目质量”和“保护国家利益和社会公共利益”，属于相对宏观的立法目的，应当排在其后表述;“提高市场配置资源的效益和效率”和“推动经济高质量发展”，则是相对抽象和更为宏观的立法目的，排在最后表述更为妥当。

　　立法目的又称立法宗旨，是制定一部法律的主要意图，即立法主体为实现并满足法律参与人的利益和需要，为立法活动设定的动机和目标。《招标投标法》第一条的规定，意在开宗明义，明确立法目的。建议立法者进一步梳理立法意图，并结合《立法技术规范》中的要求，对其内容的表述顺序加以改进和完善。

　　依笔者拙见，本条可修改为如下表述： “第一条 为了规范招标投标活动，保护当事人合法权益，提高项目资金的使用效益，保证项目质量，维护国家利益和社会公共利益，推动经济高质量发展，制定本法。”