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2023年第10期《中国招标》刊发了白如银的文章《应当公开招标但邀请招标是否导致合同无效》（以下简称白文），白文提到“依法应当采用公开招标方式进行采购，但招标人却采取了邀请招标方式，尽管该做法违反了《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）的规定，但因仅仅是违反管理性强制性规定，而未违反效力性强制性规定，故并不能因此导致该采购行为无效从而判定合同无效，法院即是按照这个原理做出了判决”，笔者认为白文观点值得商榷。
白文观点存在瑕疵
前文所述法院做出的判决即（2019）最高法民终794号民事判决书（以下简称794号判决）。在794号判决中，一审法院虽然认为“公开招标和邀请招标均系合法有效的招投标方式，涉案工程项目属于大型基础设施工程，依法应当进行招投标，因法律并未禁止此类工程不得通过邀请招标方式进行招投标，故涉案工程通过邀请招标进行招投标的方式并未违反法律强制性禁止性规定”。但二审法院认为，一审判决部分却并非依据该观点进行论述并得出合同有效的结论。同时，二审法院表示，《招标投标法》第十条规定，招标分为公开招标和邀请招标，两种招标方式均系合法有效。而案涉招投标发生于2006年，自2012年2月1日起施行的《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）不适用于本案。涉案工程采用邀请招标的方式即便与《国家发展改革委关于云南省磨黑至思茅公路项目核准的批复》中要求不相符合，亦是违反行政管理的问题，并不存在违反当时法律法规的规定而无效的问题。也就是说，二审法院一方面明确了公开招标和邀请招标均为有效的招标方式。另一方面，认为法律一般不具有溯及力，2012年实施的《招标投标法实施条例》不能适用于2006年双方签署的合同，故即便相关批复不符合要求，也不能依据《招标投标法实施条例》中关于邀请招标的规定认定无效。二审法院的认定，既是对法不溯及既往原则的适用，也是尊重当事人意思自治的体现。值得关注的是，二审法院并未对当事人采用邀请招标方式是否违反相关法律法规进行论述，所以不能得出“应当采用公开招标方式进行采购，但招标人却采取了邀请招标方式……仅仅是违反管理性强制性规定，而未违反效力性强制性规定”，故不能得出该采购行为无效从而判定合同无效的推论。综上，由794号判决结果推论应当公开招标但邀请招标并不导致合同必然无效的观点存在瑕疵。
另外，值得一提的是，794号判决中，二审法院因法律一般不具有溯及力驳回了上诉。但若794号判决中双方签署的合同发生在《招标投标法实施条例》出台后，裁判结果可能会有改变。由此，笔者欲通过另一裁判案例（2022）鲁09民终4951号（以下简称4951号判决），述评建设工程项目无效合同的认定方法及处理方式，并探讨依法应当公开招标但采用邀请招标合同的效力问题。
建设工程合同效力的处理路径
4951号判决案情介绍
上诉人（原审原告）：铁X公司。被上诉人：被上诉人（原审被告）：新X公司。
铁X公司向一审法院起诉请求，解除原、被告签订的《建设工程施工合同》《合作框架协议》，返还工程保证金，赔偿原告垫付的费用等。
一审法院认定事实，2019年10月16日，原告（承包人）铁X公司与被告（发包人）新X公司签订《建设工程施工合同》，约定建设某保税园工程。2019年10月19日，原告与被告签订《补充协议书》，约定双方于2019年10月16日签订的《建设工程施工合同》，由于该合同不具备备案条件合同作废，双方不再履行该合同，双方协商重新签订建筑施工合同，双方均认可“作废”是解除的意思。2019年10月23日，双方签订《合作框架协议》一份，合同约定新X公司同意将具备开工条件的某保税园区内的综合办公楼、厂房以及市政、道路管廊等项目20亿造价项目交予铁X公司施工，具体细则以双方签订的工程施工合同为准。后铁X公司为履行上述合同与案外人签订合同。
一审法院认为，本案的争议焦点是原告铁X公司与被告新X公司签订的《建设工程施工合同》《合作框架协议》能否解除。一审法院对该问题做出了分析，并认为上述二合同可以解除。
二审法院认为，案件争议焦点为《合作框架协议》的效力。二审法院依职权主动对合同效力进行了审查，认为案中《合作框架协议》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。
理由如下：第一，根据《招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第三项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，新X公司在签订涉案《合作框架协议》时其控股股东系国有公司，涉案工程建设项目约定的工程价款暂定20亿元，属于依法必须进行招标的项目。现双方当事人均认可涉案工程项目未进行招标投标的情况下，即签订了涉案框架协议，且新X公司也已经向铁X公司签发进场通知书，故该协议因违反法律、行政法规的强制性规定而属无效合同。新X公司虽然陈述2021年变更了股东，但合同无效系自始无效、当然无效，新X公司的股东变更并非合同效力补正的法定事由，涉案合同应属无效。
第二，根据《招标投标法》第十一条规定“国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标”，本案中，涉案工程项目属于省级重点工程，在双方未能举证证实涉案项目经省级人民政府批准的情况下，应当进行公开招标。根据在案证据及查明的事实，双方当事人未经公开招投标程序即于2019年10月23日订立涉案合作框架协议，违反了《招标投标法》的效力性强制性规定，应属无效。
案情评析
4951号判决的特殊之处在于，二审法院在审理过程中并没有直接对当事人提出的诉讼请求和一审的争议焦点进行审理，而是首先对当事人双方签订的《合作框架协议》的效力进行了审理，通过确定合同效力问题后，再审理当事人的诉讼请求和答辩意见。
首先，法院主动审查合同的效力。对于合同效力的问题，法院应当主动进行审查。合同是当事人之间的法律，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第五条确立了我国民法上的自愿原则，只要法无禁止即可以自由约定。但因当事人约定的内容可能涉及当事人利益之外的公法管制，涉及公共秩序、善良风俗，属于法院主动审查范围，这也是司法实践中的共识。具体到建设工程施工合同纠纷案件中，因建设工程施工合同法律关系同时受到多部法律、行政法规和部门规章的调整。建设工程中的施工安全和工程质量关乎社会公共利益，故对于该类案件，法院更应主动进行审查。因此，二审法院在受理案件后，未将目光局限于当事人的诉讼请求或一审法院的争议焦点分析，而是从整个合同的效力角度进行主动审查，符合法律的规定。
其次，应对合同无效及其后果进行释明。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十六条关于合同无效时的释明问题做出规定，在双务合同中，原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同，被告主张合同无效的，或者原告起诉请求确认合同无效并返还财产，而被告主张合同有效的，都要防止机械适用“不告不理”原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷。例如，基于合同有给付行为的原告请求确认合同无效，但并未提出返还原物或者折价补偿、赔偿损失等请求的，法院应当向其释明，告知其一并提出相应诉讼请求；原告请求确认合同无效并要求被告返还原物或者赔偿损失，被告基于合同也有给付行为的，法院同样应当向被告释明，告知其也可以提出返还请求；法院经审理认定合同无效的，除了要在判决书“本院认为”部分对同时返还作出认定外，还应当在判项中作出明确表述，避免因判令单方返还而出现不公平的结果。第一审法院未予释明，第二审法院认为应当对合同不成立、无效或者被撤销的法律后果作出判决的，可以直接释明并改判。当然，如果返还财产或者赔偿损失的范围确实难以确定或者双方争议较大的，也可以告知当事人通过另行起诉等方式解决，并在裁判文书中予以明确。当事人按照释明变更诉讼请求或者提出抗辩的，法院应当将其归纳为案件争议焦点，组织当事人充分举证、质证、辩论。
这样规定的立法目的主要在于，合同无效的情况下，当事人相互返还的义务仍然构成对待给付，原则上应当同时履行，一方未向对方返还的，原则上无权请求对方返还。若法院仅针对合同效力进行审查而不对合同无效后的返还问题进行审理，则可能造成当事人实质争议问题没有解决，造成当事人的诉累，同时也浪费了司法资源。
本案中，当事人均未对合同无效的问题提出主张，一审过程中也未对该问题进行审查。如前所述，此时二审法院依职权主动对合同效力进行审查并无不当。但需要注意的是，此种情况下当法官审查中发现合同可能存在无效情形时，应对合同无效的审查进行释明，并询问当事人是否依据对可能出现的合同无效情形变更诉讼请求。这样做才能给予当事人充分的辩论权，防止法院因依职权审查合同效力而突破约束性辩论原则，从而造成对当事人的结果突袭，最大限度保障当事人的程序权利。
再次，合同无效的举证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。该条文从原则上确定了民事案件中“谁主张谁举证”的原则。上文所述，当出现法院依职权审查合同效力时，举证责任如何承担却未明确规定，尤其是当双方当事人均未就合同无效问题提出请求，或者均不提交证据时，如何分配举证责任和结果责任没有明确的法律法规予以规定。
因此，出现上述情况时，应明确的理念是因为法院对合同的效力进行了主动审查，故法院应当对其审查可能涉及合同无效的情形进行释明，而非要求任何一方当事人进行举证。当法院释明合同可能存在无效的情形后，若当事人不同意法院的相关理由或主张合同有效时，应依据民事诉讼法的相关规定负有举证责任，若不能证明其主张则应承担相应的后果。
本案中，二审法院在认定合同无效时实际上是进行了三方面的论证。一是明确认定合同无效系因新X公司在签订涉案《合作框架协议》时其控股股东系国有公司，涉案工程建设项目约定的工程价款暂定20亿元，属于依法必须进行招标的项目。二是对于新X公司提交其2021年变更股东以证明该工程非必须进行招标的证据进行了说明。三是法院从双方当事人均不能提交证据证明涉案项目经省级人民政府批准可以进行邀请招标的角度，进行了反向论证。通过上述三点论证，二审法院最终认定了《合作框架协议》无效。
最后，合同无效的后果。《民法典》第一百五十七条、七百九十三条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。依据该规定，合同无效后，对于因该行为取得的财产应当返还或折价补偿，因自己的过错给对方造成损失的，应当赔偿由此给对方造成的损失。这是合同无效时的一般处理规则，在建设工程施工合同领域也应当适用。同时，因为建设工程施工的特殊性，建设工程施工合同的履行过程就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，建设工程施工过程完成会有建筑物等不动产的产生。
基于这一特殊性，合同无效时，发包人既无法向承包人返还建设工程，也无法向承包人返还已经付出的劳务和使用的建筑材料，因此，只能折价补偿。建设工程施工合同无效后，对承包人进行折价补偿的前提是建设工程经验收合格。建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程款。对于经过验收不合格，但是具有修复可能的建设工程，基于节约社会资源原则和当事人之间的公平，应当在确保工程质量安全的前提下，充分科学评估建设工程在技术和经济上是否具有修复可能或者修复必要。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格，修复后经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用。修复后仍不能验收合格的，则无须对承包人进行折价补偿。需要强调的是，建设工程施工合同无效，虽然可以对承包人参照建设工程合同关于工程价款的约定折价补偿，但是，折价补偿并不影响承包人承担违反法律的行政法律责任和其他法律责任。
从4951号判决合同效力的处理路径看794号判决
《民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”该条确立了民事法律行为违反法律强制性规定无效的标准。如何区分效力性强制性规定和管理性强制性规定，实务界和理论界目前仍存在一定的争议，但具体到本文讨论的情形中，违反招投标法律法规而合同无效则相对明确。
因为2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十条规定，合同法施行后，针对一些法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第十四条将《合同法》第五十二条第五项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”……下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：……交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同。
对于公开招标与邀请招标方式的区别笔者不再赘述，概括而言正是因为两种缔约方式存在竞争上的较大差异，所以相关法律法规对两种招标方式存在两种不同的态度，即《招标投标法实施条例》第八条明确以公开招标为原则，以邀请招标为例外，这也是对《招标投标法》第一条保护国家利益、社会公共利益的体现。所以，在必须进行招标的项目中，只有当事人能够证明采用邀请招标方式符合相关法律法规规定的审核、批准手续，方可认定邀请招标的方式有效，如不符合相关审核、批准手续或不能提供相关手续而仅有邀请招标的程序，则不能认定邀请招标方式符合相关法律和行政法规的规定。
4951号判决在二审说理过程便是对上述情况进行考量后，做出了合同无效的认定。即涉案工程项目属于省级重点工程，在双方未能举证证实涉案项目经省级人民政府批准的情况下，应当进行公开招标。双方当事人未经公开招投标程序违反了《招标投标法》的效力性强制性规定，应属无效。由此，可发现，若794号判决中双方签署的合同发生在《招标投标法实施条例》实施后，裁决结果可能改变。
（作者单位：北京市大兴区人民法院）
