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评定分离溯源及前景展望

2021年06月04日 作者:钱忠宝 打印 收藏

  近期,评定分离以燎原之势席卷全国,成为业内最为关注的大事之一。多个省市发文推行评定分离,并称为“创新”之举。笔者认为,所谓“创新”之举,系指摒弃《招标投标法实施条例》(以下简称《实施条例》)的评定分离,回归《招标投标法》的评定分离。这充分反映了业内的强烈愿望——尊重和维护招标人在招投标活动中的市场主体地位,将定标权归还给招标人。

  事实上,我国从未有过“评定合一”,始终都是评定分离的。《实施条例》也不例外,也是评定分离的,只是定标权的归属不同而已。

  也许,部分业内人士认为《实施条例》是“评定合一”的,即评标委员会既评标又定标。其实不然,评标委员会只是对中标候选人进行排序,并未定标。那么,是谁在定标呢?答案是《实施条例》定标也,是《实施条例》统一将排序第一的中标候选人定为中标人,并要求招标人必须无条件接受。

  1992年初,笔者开始从事招标工作,有幸经历了不同时期的评定分离,特撰写此文,以飨业内同仁。

  一、1993年的评定分离

  有文件载明的评定分离,可以追溯到1993年。1993年3月26日,原国务院经济贸易办公室颁布了《机电设备招标投标指南》(国经贸标〔1993〕160号,以下简称《招标投标指南》)。该文件对评标和定标是这样规定的:

  “第二十九条 评标。

  (一)招标方负责组建评标委员会(以下简称评委会)。评委会由招标方的代表和技术、经济、法律等方面的专家组成,委托方全权代表也可以参加评委会。

  (二)评委会负责评标工作。评委会要全面充分地审阅研究投标文件,认真听取委托方和投标方的意见,有权要求投标方代表对投标文件不明确的地方进行解释。

  评委会综合比较各投标设备性能、质量、价格、交货期和投标方的资信情况等因素,依据“公正、科学、严谨”的原则和标书的要求进行评标,综合评价出中标厂商优选方案。

  (三)评标时,对不符合标书要求的投标文件,评委会有权决定其部分废标或全部废标。”

  “第三十条 定标。

  (一)根据评委会提出的中标厂商优选方案,由委托方选定中标厂商。

  (二)投标方的最低投标报价不能作为中标的保证。”

  (笔者注:文件中的“招标方”系指招标代理机构,“委托方”系指招标人。)

  从上述《招标投标指南》的规定可以看到:

  1.评标与定标是分离的。

  2.评委会负责评标工作,综合评价出中标厂商优选方案。

  3.根据评委会提出的中标厂商优选方案,由委托方选定中标厂商。

  4.委托方的定标权是受限的,只能在评委会的中标厂商优先方案中选择。

  《招标投标指南》中的评定分离在中国施行了9年,直至七部委于2001年7月5日颁布《评标委员会和评标方法暂行规定》(以下简称“七部委12号令”)后废止。9年的实践表明,《招标投标指南》中的评定分离是科学、合理、可行的。

  1996年11月8日,原国家经济贸易委员会颁布了《机电设备招标投标管理办法》。该文件沿用了《招标投标指南》中的评定分离。

  1996年12月16日,原国家经济贸易委员会颁布了《关于“九五”期间国家技术改造重点项目招标工作的意见》。该文件在“项目招标原则”条文中作了如下规定:

  “招标投标要坚持慎重稳妥、公开公正、平等竞争、择优选择的原则,坚持充分尊重企业自主决策权、提高投资质量和投资效益的原则,严格按照有关法规和操作程序并在公证机构监督下进行。”

  可见,当时的招投标活动“坚持充分尊重企业自主决策权”。2000年施行的《招标投标法》的评定分离也是“坚持充分尊重企业自主决策权”的。不过,七部委12号令不再“坚持充分尊重企业自主决策权”,动摇了招标人在招投标活动中的主体地位,违背了《招标投标法》的评定分离,剥夺了招标人的定标权。

  在七部委12号令施行10年后的2011年,相当多的招投标活动流于形式,当年出台的《实施条例》继续违背《招标投标法》的评定分离,进一步动摇了招标人在招投标活动中的主体地位,不但剥夺了招标人的定标权,还剥夺了招标人组建评标委员会的权利。

  二、《招标投标法》中的评定分离

  《招标投标法》自2000年1月1日起施行。其采纳了《招标投标指南》中的评定分离,第四十条规定:

  “评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较;设有标底的,应当参考标底。评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,并推荐合格的中标候选人。

  招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。”

  从《招标投标法》第四十条可以看到:

  1.第一款规定的是评标,第二款规定的是定标。

  2.评标和定标分别由两个不同的主体完成:评标由评标委员会负责,定标由招标人负责。可见,《招标投标法》的评标和定标是分离的。

  3.第二款赋予了招标人“根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人”的权利(简称“定标权”)。

  4.《招标投标法》赋予招标人的定标权是受限的,即只能在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人,并非没有限制的所谓“自由选择”。但除此以外,没有其他附加条件。

  5.要求评标委员会推荐的中标候选人应是合格的,但并未规定评标委员会要对其推荐的中标候选人排序。

  6.赋予招标人定标权,但没有规定招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。

  7.凡招标人都享有定标权,与招标项目的性质和资金性质及来源均无关。

  8.招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。在没有招标人授权的情况下,评标委员会和其他部门或机构无权确定中标人。

  三、七部委12号令中的评定分离

  具体规定如下:

  “第七条 评标委员会依法组建,负责评标活动,向招标人推荐中标候选人或者根据招标人的授权直接确定中标人。”

  “第四十五条 评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人,并标明排列顺序。”

  “第四十八条 国有资金占控股或者主导地位的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。”

  从上述规定中可以看到:

  1.评标与定标是分离的。

  2.评标由评标委员会负责,并推荐中标候选人一至三人,并标明排列顺序。

  3.要求“招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”。很显然,这是公权力在直接定标。

  4.七部委12号令中的评定分离,违背了《招标投标法》的评定分离,剥夺了招标人的定标权。

  5.七部委12号令不再“坚持充分尊重企业自主决策权”。

  四、《实施条例》中的评定分离

  2011年11月30日,国务院第183次常务会议通过了《实施条例》,并自2012年2月1日起施行。笔者曾寄希望于《实施条例》,希望《实施条例》能回归《招标投标法》,将定标权归还给招标人。不过,《实施条例》延续了七部委12号令的评定分离,并且由部门规章升级为国务院行政法规。

  具体规定如下:

  “第四十九条 评标委员会成员应当依照招标投标法和本条例的规定,按照招标文件规定的评标标准和方法,客观、公正地对投标文件提出评审意见……”

  “第五十三条 评标完成后,评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个,并标明排序。”

  “第五十五条 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人……”

  从《实施条例》的上述规定中可以看到:

  1.第四十九条和第五十三条规定的是评标,第五十五条规定的是定标。《实施条例》的评标和定标也是分离的。

  2.评标和定标是由两个不同的主体完成:评标由评标委员会负责,定标由《实施条例》规定,即统一规定“招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”。

  3.《实施条例》是行政法规,是政府的公权力。《实施条例》规定“招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”,这是政府公权力在定标,剥夺了《招标投标法》赋予招标人“根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人”的权利。

  五、深圳版评定分离

  2011年9月8日,深圳市住建局在《关于深化建设工程招标投标改革试行评标定标分离的通知》中提出“试行评标与定标分离”,即“将专家评标和招标人定标作为相对独立的两个环节。招标人在评标委员会评审或推荐基础上,根据招标文件规定的程序和方法进行定标,确定中标人。”

  2012年2月21日,《深圳经济特区政府采购条例》提出了评标定标分离的原则,即“采购人根据评标定标分离的原则在评审委员会推荐的候选中标供应商范围内确定中标供应商或者对评审委员会根据授权确定的中标供应商予以确认”。

  深圳市住建局提出的“试行评标与定标分离”和《深圳经济特区政府采购条例》提出的“评标定标分离原则”在业内引起很大反响,一石激起千层浪。

  可以清楚地看到,深圳版评定分离与《招标投标法》的评定分离是一致的,是对《招标投标法》评定分离的回归。但是,深圳版评定分离与七部委12号令、《实施条例》中的评定分离是相悖的,是在特殊环境下“合法违规”的评定分离。

  六、住建部及各地的评定分离

  2019年12月19日,住房和城乡建设部颁布了《关于进一步加强房屋建筑和市政基础设施工程招标投标监管的指导意见》(建市规〔2019〕11号)。其中提出,要“优化招标投标方法”“探索推进评定分离方法”“评标委员会对投标文件的技术、质量、安全、工期的控制能力等因素提供技术咨询建议,向招标人推荐合格的中标候选人。由招标人按照科学、民主决策原则,建立健全内部控制程序和决策约束机制,根据报价情况和技术咨询建议,择优确定中标人,实现招标投标过程的规范透明,结果的合法公正,依法依规接受监督。”

  目前,全国已有多个省市发文,明确采用《招标投标法》的评定分离,部分在试点推行或全省推行。

  七、修订《实施条例》刻不容缓

  如上所述,《实施条例》的评定分离违背了《招标投标法》的评定分离,剥夺了《招标投标法》赋予招标人的定标权,也剥夺了招标人组建评标委员会的权利。

  20多年的实践证明,《招标投标法》极具前瞻性。相当多的招投标活动流于形式,主要原因是《实施条例》未能“坚持充分尊重企业自主决策权”,剥夺了《招标投标法》赋予招标人组建评标委员会的权利和定标的权利。

  故笔者认为,就中国招标的现状而言,迫切需要修订的是《实施条例》,而不是《招标投标法》。修订《实施条例》,让《实施条例》与《招标投标法》相向而行,只有这样,中国招标才能健康发展。

责编:罗帆
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