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非依法必须招标工程“标前合同”是否有效

2023年04月03日 作者:戚兆波 打印 收藏

招投标虽已成为我国建设市场的主要交易方式,但在实践中,发包人和承包人除了通过招投标方式签订中标合同(或称阳合同)外,还签订其他合同(或称阴合同),这种现象已经非常普遍地存在于招投标市场。根据《招标投标法》及其他规范性文件,建设工程项目可分为依法必须招标项目和非依法必须招标项目。对于依法必须招标项目而言,在招标前签订合同明显违法,因而无效。但对于非依法必须招标项目来说,由于法律法规没有明确规定招标之前签订的合同是否有效,所以在现实中各方观点不一。针对这一问题,笔者基于实际案例进行了分析和探讨。

案例经过

2015年4月,A公司与B公司签订《幕墙工程施工承包合同》,约定由B公司承建某写字楼幕墙工程,合同暂定总价5148万元。合同签订后,B公司开始进场施工。2015年7月,A公司就该项目组织公开招标后B公司中标,双方签订《天津市建设工程施工合同》并进行了备案,合同总价款5587万元。后双方因工程款纠纷诉至天津市第二中级人民法院。在案件审理中,双方对标前签订的《幕墙工程施工承包合同》效力产生争议。

一审判决认为《幕墙工程施工承包合同》系双方真实意思表示,不违反法律的强制性规定且已实际履行,应属合法有效,双方均应按照约定履行各自义务。至于中标备案合同仅为双方办理外部备案手续使用,非双方真实意思表示,且签订备案合同系在双方已经实际开始合作并进场施工之后,存在事前串标的“中标无效”法定情形,该合同应为无效。后天津市高级人民法院(以下简称“天津高院”)二审维持该判决。

案例分析

本案涉及司法实践中的两个法律适用问题:其一,非依法必须招标项目,但经过招投标的情况下,标前合同是否适用《招标投标法》第四十三条,即“在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。换言之,违反该规定是否导致标前合同无效。其二,非依法必须招标项目,如招投标无效,双方“串通”签订的标前合同是否无效。

根据《招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(2018年废止,本案发生于2015年)第三条规定,涉案工程为商业项目,不属于依法必须招投标的项目。但双方愿意采用招投标方式的,是否适用《招标投标法》第四十三条,在司法实践中是有争议的。而上述判决表明,天津高院认为非依法必须招标项目签订标前合同不违反法律的强制性规定,即不适用《招标投标法》第四十三条的规定。也就是说,即使串标导致中标及中标合同均无效,也不会导致标前合同无效。

这种裁判观点是将标前合同与招投标程序分开考虑的,招标前双方自愿签订合同并开始履行,从时间先后上看,与后续的招标程序是两个不同阶段;从客观表现上看,双方已经确定并履行标前合同,证明了后续的招投标只是双方的虚假通谋行为。因此,串标仅导致中标和中标后签订的合同无效,但招标之前签订的合同不会因此无效。

1.有效说

上述案例代表了一部分法院的裁判观点,即非依法必须招标项目中标前合同有效。最高人民法院持此观点的判例有(2020)最高法民申3231号、(2019)最高法民终314号、(2019)最高法民申3724号等,其主要理由为:(1)标前合同并不违反法律强制性规定,且签约时双方意思表示真实,合同内容合法,因此依法认定有效。(2)对非依法必须进行招标的建设项目,《招标投标法》中并无相应条款规定。可见,《招标投标法》第四十三条规定系从行政管理角度规范招标人在公开开标前订立合同的要求,属于管理性强制性规定,并非效力性强制性规定,因此认定标前合同有效并无不当。(3)中标或备案合同并非双方真实意思表示,其仅用于备案,双方实际履行的合同为招投标前签订的合同。因此,对标前合同效力的肯定实际上是对当事人合同自治的肯定。

2.无效说

与有效说相反的是,很多法院都认为非依法必须招标项目标前合同无效,其中,江苏、四川、重庆等地高院均曾发布过上述类似审判意见。最高人民法院认定标前合同无效的相关案例有(2021)最高法民终425号、(2019)最高法民终1788号、(2019)最高法民申4527号等。主张标前合同无效的主要依据为:(1)非依法必须招标项目双方自愿选择招投标,表明愿意接受《招标投标法》的规定,招标人和投标人在招标前不能进行实质性接触,标前合同的签订显然属于实质性内容谈判,此举构成恶意串标,违反了《招标投标法》第四十三条规定,应认定为无效。(2)签订标前合同损害了国家、集体或者第三人利益,法律在保障市场自由价值的同时也应该维护正常的交易秩序,监督市场主体的不当行为,因此认定标前合同无效符合法律的公平正义。

3.效力不确定说

不同于以上主流观点,还有个别人主张:非必招项目标前合同的效力不能确定,应视具体情况进行判断,而判断合同效力的关键在于查明双方标前合同的签订与招投标之间是否存在关联,如果不存在关联,即二者相互独立,则两份合同均有效,中标合同系对标前合同的变更,此时应当以中标合同作为结算依据;如果两者存在关联性,则两份合同均无效。这种观点实际上是在前两种观点的基础上又进行了细化,通过考查双方签订标前合同及招投标时的真实意思表示,来认定标前合同是否与招投标密切相关,从而判断标前合同的效力。

结合案例,笔者对上述各观点简析如下:

“有效说”忽略了标前合同与招标之间可能存在密切关联且损害其他投标人的违法情形。上述A公司与B公司签订标前合同时,如果双方均明知即将进行招投标且同意由B公司中标,则双方属于串通投标,如果仍然认定标前合同有效,则意味着招投标制度形同虚设,其他投标人的利益及社会公共利益明显受到了损害。因此,这种弄虚作假行为应当给予否定,不应认定为合法有效。

“无效说”则遗漏了签订标前合同可能与招标之间并无关联,其属于完全独立民事行为的情形。A公司与B公司签订标前合同时,如双方并未达成,之后仍需通过招投标签署中标合同的一致意思表示,此时标前合同与之后的招标行为完全无关。由于当时不需要依法必须招标,因此该合同完全具备生效法律行为要件。而事后的招标程序无论合法与否,均不能溯及既往合同的效力。

“效力不确定说”区分不同情形,通过查明双方当事人的真实意思表示及其客观行为,从而更加准确地判断标前合同与中标合同是否合法有效。这种思路避免了“有效说”和“无效说”不区分客观事实、以偏概全的逻辑漏洞,因而显得更加科学合理。

当然,为了得出确定性的标前合同效力,需要有相应的证据支撑,如双方对招标前合同签订背景及招标程序过程的陈述、相关证书等,仅凭标前合同及中标合同是无法查清双方是否进行过串通投标的,故而难以认定标前合同的效力。这也是“效力不确定说”在实践中存在的不足。

综上,笔者分析了有关非依法必须招标项目标前合同效力认定的不同观点。这些观点均有一定的利弊。但相对而言,“效力不确定说”更倾向于查明案件事实真相,对指导司法实务更具有借鉴意义。

(作者单位:北京海润天睿律师事务所)

(责编:金小丹)


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