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招投标以市场经济为基础，以公开公平的竞争为基本原则。为保障公平竞争，要采取必要的措施防范围标、串标等不正当竞争行为的发生。考虑到关联企业之间因存在关联关系可能更便于串标、围标，很多国家都对关联企业参与同一项目招标作了限制性规定。2009年欧盟法院对意大利移送的有关公共服务采购行政案件的判决意见，涉及关联企业投标限制规定如何理解和适用的问题，可为我国招投标制度中有关关联企业共同投标限制规则的适用提供借鉴。
案例经过
本案件被告意大利米兰工商会是一个独立的公共机构。2003年9月30日，米兰工商会发布公告，采取最低价格中标的公开招标方式为工商会自己及其一家下属公司采购一家快递服务公司提供信件和其他文件的收发快递服务，合同期为2004年至2006年三年，合同预算为53万欧元。审查了投标人提交的文件后，意大利SDA快递公司、意大利邮政公司和阿西图尔公司被允许参加投标。2003年11月12日，阿西图尔公司要求将SDA公司和意大利邮政公司排除在招标程序之外，因为这两家公司之间有关联关系。调查表明，SDA公司是意大利邮政公司全资拥有股权的一家公司的全资子公司。然而，采购人认为有关公共服务合同采购的法律规定并未禁止一方控制着另一方的企业参与授予公共合同的同一招标程序，且通过调查未发现任何确凿和一致的证据以使人们怀疑本案违反了竞争和招标的保密原则。采购人于2003年12月2日作出决定，决定将合同授予报价最低的SDA公司。
阿西图尔公司向伦巴第地区行政法庭提起诉讼，要求撤销该合同授予决定。阿西图尔公司认为，在没有其他具体立法的情况下，采购人本应适用《意大利民法典》第2359条的规定将具有控制关系的关联企业排除在合同授予程序之外。意大利1994年的《公共工程框架法》（第109/1994号法律）规定，存在《民法典》第2359条规定的控制关系之一的企业不得参加同一招标程序。《民法典》第2359条题为“受控公司和关联企业”规定“以下公司应被视为受控公司：（1）另一家公司拥有可在普通股东大会上行使的多数表决权的公司；（2）另一家公司拥有足够表决权，足以在普通股东大会上行使支配性影响的公司；（3）由于与另一家公司订立的特殊合同条款受该公司支配的公司。另一家公司对其有重大影响的公司视为关联企业。在普通股东大会上，如果该公司可以行使至少五分之一的投票权，或者对上市公司而言享有十分之一的投票权，则应推定该公司具有此种影响力。”适用于公共工程合同、公共供应合同和公共服务合同的授予程序的意大利2006年163号法令第34条也规定“存在《民法典》第2359条规定的控制关系的投标人不得参与同一招标程序。缔约当局还应将依据确凿的证据认定其各自的投标出自同一决策中心的投标者排除在此类程序之外。”
伦巴第地区行政法庭在审理这一案件过程中，决定中止诉讼程序，向欧盟法院移交了本案，并向欧盟法院询问排除有控制关系的投标人这一规则是否与欧盟的法律政策相符。
欧盟法院对排除关联企业投标规则的判决意见
欧共体理事会1992年《关于协调授予公共服务合同程序的指令》（第92/50/EEC号指令）第29条规定了7项不得参与公共服务合同授予程序的理由，给出一份详尽的排除投标人的理由清单。该29条第1款规定“在下列情况下，任何服务提供商均可被排除在合同之外：（1）已破产或正在清算，其事务由法院管理，已与债权人达成债务重整安排，已暂停经营活动或处于国家法律法规规定的类似程序而产生的任何类似情况；（2）属于国家法律法规规定的被宣告破产、被法院裁定强制清算或处于和债权人达成债务重整安排或其他类似程序的主体；（3）已被一项生效判决判定犯有与其职业行为有关的罪行；（4）曾有经缔约当局可以用任何正当手段证明的严重的职业失职行为；（5）未按照其所在国的法律规定或缔约当局所在国的法律规定履行与缴纳社会保障费用有关的义务；（6）未按照缔约当局所在国的法律规定履行与纳税有关的义务；（7）在提供或不提供本章所要求的信息方面有严重的失实行为。”移交本案的意大利法院需要向欧盟法院确认，在欧共体的指令中的这7项规定列出的清单并不包含排除有控制关系或决定性影响关系的关联企业的情况下，在意大利国内的法律适用上能否进一步扩大范围，将共同投标的关联企业排除在可授予采购合同的供应商范围之外。移交法院倾向于认为，意大利1994年《公共工程框架法》有关关联企业不得共同投标的规定旨在惩罚招标程序中企业之间的任何串通行为，体现了自由竞争原则，可能并不与欧共体的上述规定相抵触。
欧盟法院第四法庭在2009年5月作出一份判决，回答了意大利法院移交案件的问题。法院认为，第92/50/EEC号指令第29条规定的禁止供应商取得公共合同的7个理由，涉及的是供应商的职业诚信、偿付能力和可靠性。作为与供应商的职业素质相关的排除理由，法院认为这份清单是详尽的。但这份详尽的清单也并不禁止欧盟成员国在公共合同采购招标中继续维持或新设一些实质性的规则，以确保所有投标者应享有平等待遇的原则和透明度原则的实现，这些规则的实施应当符合行政法上的比例原则，即所采取的措施应与期望实现的目标具有相称性。本案中所讨论的国家立法措施，显然是为了防止在授予公共合同的同一程序中的参与者之间可能串通，并保障投标候选人的平等待遇和程序的透明度。但仍有必要从比例原则（即必要性原则、适当性原则、最小损害原则）的角度审查这些国家立法是否符合欧共体的法律。
法院认为，欧洲共同体制定公共采购方面的规则是为了建立流动自由、消除对自由竞争限制的欧共体内部市场，在这个统一大市场和有效竞争环境下，欧共体法律关注的是确保投标者尽可能广泛地参与招标。本案争议的条款是以非常明确和有约束力的措辞规定，采购人有绝对义务将提交单独和有竞争性投标的关联企业排除在授予合同的程序之外，会大大减少竞争，有悖于共同体法律。这一法律措施实际上是假定了关联企业为同一合同提交的标书必然会受到彼此的影响，使关联企业没有机会证明他们共同投标没有损害招标程序透明度和扭曲投标者竞争的实际风险。企业之间可以采用不同的形式和目标组成集团，但这并不必然妨碍受控制的企业在商业政策和经济活动方面享有一定的自主权，特别是在参与授予公共合同方面。此外，同一集团内各企业之间的关系可能受具体规定的约束，从而保证不同企业参加同一招标程序时所各自提交的标书具有独立性和保密性。在这种情况下，对于控制关系是否影响了有关企业在同一公共采购程序中提交的标书内容的问题，需要由采购人基于事实进行审查和评估。如果存在这种影响，无论是何种形式的影响，都足以使这些企业被排除在该招标程序之外。但是，仅仅由于所有权或在普通股东大会上可行使的表决权的数量而发现有关企业之间存在控制关系，不足以使采购人在不确定这种关联关系是否对其在该招标程序过程中的行为产生了具体影响的情况下，自动将这些企业排除在授予合同程序之外。
欧盟法院考虑到上述所有因素，给出裁决意见：欧共体第92/50号指令第29条第1款应当解释为，不排除成员国在该规定所载的排除理由之外，制定旨在保证尊重平等待遇和透明度原则的其他排除理由，前提是这些措施不超过实现该目标所必需的范围。同时，共同体法律也不允许国家为追求投标者待遇平等和公共合同授予程序透明度的合法目标，绝对禁止有控制关系或相互关联的企业同时和有竞争地参与同一招标程序，以及不允许他们有机会证明这种关联关系没有影响其在招投标过程中的行为。
案例启示
我国对关联企业共同投标规则的理解
我国《政府采购法实施条例》《招标投标法实施条例》都有关于关联企业共同投标规则的规定。《政府采购法实施条例》第18条规定“单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商，不得参加同一合同项下的政府采购活动。除单一来源采购项目外，为采购项目提供整体设计、规范编制或者项目管理、监理、检测等服务的供应商，不得再参加该采购项目的其他采购活动。”《招标投标法实施条例》第34条规定“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的，相关投标均无效。”从这两条规定来看，为采购项目提供过前期服务供应商不得再参加该采购项目的其他采购活动的规定，是基于与采购项目相关的业务关联而作的禁止投标；对因与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的供应商不得投标的规定，是对关联企业互为招标人和投标人作出的原则性规定；而对于关联企业共同投标，即单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商共同投标一个项目，上述规则作出了绝对禁止的规定。
对关联企业共同投标一个项目作禁止规定的出发点，是努力消除投标人之间串通的便利，保障招投标程序的公平竞争。实践中，的确有个别供应商为获得中标资格，不惜与招标人或其他供应商串通投标，弄虚作假排挤掉其他供应商。但通过禁止共同投标防范串通，实际上防不胜防。参加同一项目投标的供应商，可能存在母子公司、同一法定代表人、同一股东等利害关系，也有的企业法人可能是夫妻关系、父女关系。但是，也可能两家投标供应商看似没什么关系，可是两家公司的法定代表人同时又是第三家公司的股东或者同一协会会员等。这种便于串通的关系根本无从一一列举。近几年，财政部国库司、发改委法规司、住建部对多项有关关联企业投标或关联企业之间相互招投标的网友咨询作了公开答复，其用意是对关联企业共同投标及相互招投标的禁止规则作限缩性解释。如，财政部国库司认为，同一母公司控股的多个子公司同时参与同一合同下的政府采购活动，只要参与投标的子公司间不存在相互控股、管理关系或者负责人为同一人的，则不违反规定。
对于子公司作为投标人参加母公司招标问题，发改委法规司的答复也认为，《招标投标法实施条例》第34条第1款并没有一概禁止与招标人存在利害关系法人、其他组织或者个人参与投标。即使投标人与招标人存在某种利害关系，但如果招投标活动依法进行、程序规范，该利害关系并不影响其公正性的，就可以参加投标。住建部的答复认为，招标人与投标人属于一家公司控股的情况下，并未禁止投标人参与投标，但依据《招标投标法实施条例》第34条第1款，如果投标人与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的，则不得参加投标。而对于招标人与投标人是否构成串通投标，需要依具体行为进行认定。根据这些答复，某些情形下的关联企业，例如同一集团下属的房地产开发公司与建筑工程公司之间、同一集团下属的存在内部管理关系但公开又相互竞争的总承包公司之间，可以通过独立决策、公平竞争参加招标程序而成为供应商。关联企业之间相互招投标以及共同投标一个项目，在政府采购项目、其他依法必须招标项目及自愿招标项目中，除法律条款明确规定的投标人之间存在相互控股、管理或负责人为同一人不得参加同一合同招标外，其余的关联关系都不存在共同投标的绝对障碍。
对我国关联企业共同投标和相互招投标规则的改进建议
从欧盟法院对意大利米兰工商会采购案引发的关联企业共同投标规则的判决意见来看，欧盟不支持绝对禁止关联企业共同投标，哪怕这两个投标人之间有绝对控股关系或相互持股20%（上市公司情况下为10%）以上等产生支配性影响力的关系。如果项目出现两个或两个以上关联企业共同投标的情况，还要根据关联企业在投标中的具体行为判断是否出现了影响招投标公正性的情形，从而决定是否取消他们获得合同的资格。至于关联企业在投标中是否串通的认定，仍需根据具体情形确定。与欧盟法院阐明的这一规则相比，我国目前招标采购中的投标人共同投标规则相对更为清晰，明确了投标人之间不能存在相互控股、管理关系或者负责人为同一人的禁止性情形。
在我国这条禁止共同投标规则的适用上，涉及负责人为同一人的因素较为容易判定，而对于相互控股、管理关系，往往需要根据具体情形加以判断，容易产生争议。对于相互控股关系，可以通过一个投标人（企业、公司等组织）是其他投标人的股东，并且投资额可以控制其他投标人的投资持股关系加以判断。根据《公司法》第216条规定，控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。即控股除了持股50%以上，还可基于虽不足50%但有重大影响的具体情况进行判断。在不足50%的情况下，上述欧盟法院案件中提及的意大利民法典中规定的在非上市公司中持股20%以及在上市公司中持股10%的标准，可以作为借鉴。但在相互管理关系的认定上，实践中有人认为，可以投标人材料中自我介绍的情况或投标文件乃至公司网站中的公司管理架构图显示一个投标人被置于另一投标人管理的下属企业名单中的情况加以判定。这种判定标准显然缺乏严谨性。
有相互控股、管理关系或其他关联关系的投标人进行同一个项目的投标，完全有可能基于独立决策而各自报价形成竞争关系。对于有关联关系的投标人可能更容易串通投标的质疑，是建立在串通投标本身难以取证、关联企业之间更容易存在默契和便于沟通的基础之上的。然而，在评标环节，无论他们是否是关联企业，都存在要排除投标者相互串通、对有规律性差异报价等显示有串通迹象的情况进行严格核查的问题。对于关联企业串标的审查和排除，并不比不具有关联关系的投标人之间的要求要更严格。在串通本身难寻痕迹的情况下，只有通过更为科学的招投标评审办法和更严格透明的招标评审程序来识别更符合采购人需求、最具有市场竞争力的投标。
关于关联企业可否相互招标和投标的问题，现有法律规定明确与招标人存在利害关系可能影响招标公正采购的供应商不得参加投标。对于利害关系，没有作出列举规定。而在一些招标文件的范本中，会对招标人与投标人独立的关系作出要求。如原中华人民共和国对外贸易经济合作部机电产品进出口司编写的《机电产品采购国际竞争性招标文件》（2002年版）就规定，只有法律上和财务上独立、合法运作并独立于招标人和招标机构的供货人才能参加投标。财政部编写的世界银行贷款项目的《货物采购国际竞争性招标文件》也要求招标人所在国政府所拥有的企业只有在法律上和财务上独立，并且按照商业法律运作并独立于招标人才能参加投标。《中华人民共和国标准施工招标文件》（2007年版）进一步规定，存在“本标段的监理人或代建人或招标代理机构同为一个法定代表人的、与本标段的监理人或代建人或招标代理机构相互控股或参股的、与本标段的监理人或代理人或招标代理机构相互任职或工作的”等情形的主体不得成为投标人。采购人可在此基础上根据项目需求及市场竞争情况加以调整适用。在政府采购项目或依法必须招标的项目中，基于法律的规定，在对投标人的身份资格作出更具体的排除性规定时，还应充分考虑不会构成对供应商广泛、平等参与投标并充分竞争的权利的妨害。
综上，对关联企业共同投标行为进行规制，应主要着眼于关联企业在投标项目中的行为是否具有相互独立性，而不能简单基于关联企业之间固有的关联关系便剥夺他们共同投标参与公平竞争的机会。对于我国当前有关相互持股、管理关系或负责人为同一人的供应商不得共同投标同一项目的规定，有必要进行调整。《政府采购法》第22条规定，“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”绝对禁止存在某种关联关系的企业不得投标，也有构成对供应商差别待遇的嫌疑。可参照我国当前对与招标人有利害关系且影响投标公正性的投标人不得投标的原则性规定的立法方式，仅对有控股及其他有重大支配性影响的关联关系的关联企业共同投标作出原则性的限制性要求，不再明确禁止关联企业共同投标，但可允许采购人根据项目情况要求关联企业以披露关联关系并声明独立决策为共同投标的前提，并由采购人承担主体责任，通过严格规范的评标程序实现对所有投标人的公平平等，排除相互串通等不正当的竞争行为，保障招投标活动的规范和公正。
（作者单位：天津外国语大学）
（责编：戎素梅）
