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在海外工程建设中，FIDIC索赔条款往往是交易当事方在合同磋商中重点关注的内容，其最终的措辞一般是多次修改后互相“妥协”的产物。进入争议阶段，双方可能就具体条款提出多种解释，极易引起纠纷。
香港高等法院[2020]HKCA 830案的争议主要集中于合同索赔条款21.2.1的理解与适用。该案中，由于承包商在挖掘地连墙的过程中遇到了额外的岩石挖掘量，造成时间损失以及额外资源的投入。分包商Bauer与承包商联合体就Bauer主张的应当适用第21条支持其索赔的观点发生争议，从仲裁支持Bauer的索赔到地区法院的反转，以及到高等法院的上诉，焦点之一在于对合同21条索赔先决条件的通知（notice）的理解问题。
本案对于从事国际建设工程合同的当事方而言具有很大的参考意义。索赔条款是交易中的常见条款，应如何起草才会清晰无误地传递合同一方的目的将是对律师的考验，交易方不应认为这是标准条款而忽视。相较于国内工程的合同而言，大家往往认为跨境及境外的工程合同较为繁复与冗长，例如权利（right）与索赔要件（entitlement）等措辞区分甚至没有实际意义，但其实每一句措辞往往都是经验的浓缩。一旦发生争议，争议双方和法官会逐词考察合同条款，判断当事人的真实意图，因此每一个词都可能会影响到合同一方义务的最终认定。此外，本案体现了普通法系地区的香港法院和仲裁员对建设工程合同词语的解释原则，应利用语言、语境、目的性和常识性分析的所有工具，建立对规定的适当解释。只有当这种做法仍然导致排除条款的含义含糊不清时，才可能不得不通过倾向于狭义的解释来解决。在建筑合同中，豁免条款应被视为分配风险的合同机制的一部分，不应以预先确定的心态来减少风险。
基本事实
案争工程合同
前田光越工业株式会社，又称“前田株式会社”，其与中国建筑工程（香港）有限公司的联合体是与香港铁路公司（“港铁”或“雇主”）签订的两份合约（合约823A及823B）的主要承建商，为香港至广州高速铁路线修建隧道。该联合体与Bauer签订了分包合同，为每份合同挖掘和安装隔膜墙工程。联合体和Bauer之间发生了争议，Bauer就岩石质量的变化和岩石数量的增加提出了索赔，称需要挖掘这些岩石来建造隔膜墙。
分包合同823B第21条约定了索赔的相关条件与程序，其中包括：
21.1 如果分包商打算根据以下原因要求费用增加：
21.1.1 承包商有权根据主合同获得额外付款或损失和费用的任何情况或事件；
21.1.2 分包商指称承包商或其代表、雇员或其他分包商违反分包合同、工作延误或险情预防；
21.1.3 根据第8.4条，任何关于分包图纸和文件之间差异的索赔；
21.1.5 任何给予分包商的工期顺延；
21.1.6 任何变更或分包合同变更，作为分包商索赔因由的先决条件，分包商应在引起索赔的事件发生、索赔事项显现后十四（14）日内向承包商发出其意向通知（notice of its intention，文中着重号为作者所加）。为避免疑义，分包商无权就任何事件或事项就任何超出分包合同金额的费用增加，也无权就任何超出分包合同金额提出任何索赔，除非本分包合同明确规定。
21.2 如分包商意图保留21.2条款下的费用增加索赔权，分包商必须在作为构成索赔要件的先决条件成就时，发出意向索赔通知后的28日内，向承包商发出正式的书面通知（notice）。
21.2.1、21.2.2、21.2.3和21.2.4具体索赔条款的内容，见后文。
……
案件审理程序
本案在仲裁阶段，仲裁员Vivian Ramsey爵士驳回了Bauer基于21.1.6承包和分包合同中变更的索赔权。根据FIDIC合同条件有关变更的规定内容，变更必须根据业主（工程师）的指令，或者由承包商提出建议获业主（工程师）的批准。本案中，对于分包商在施工过程中遇到的岩石质量的变化和岩石数量的变化而导致的工程量增加和工程难度的提高，仲裁员认为不构成FIDIC合同条件项下的变更，核心原因是Bauer没有收到工程师或承包商同意变更的指令。
但2018年8月30日，陈明珍法官（M Chan J）准许原告（联合体）就仲裁员Vivian Ramsey爵士于2018年1月3日公布并于2018年3月3日更正的第二项临时裁决所引致的一个法律问题提出上诉。陈明珍法官于2019年4月9日作出判决。她允许联合体就其中一个问题提出上诉，即分包商Bauer的索赔是否满足了分包合同第21.1条和第21.2条发出通知的先决条件。她认为，Bauer没有根据第21.2条发出适当的通知，仲裁员的相反决定在法律上是错误的。Bauer于2019年6月3日向香港高等法院提出上诉，并得到法官的许可。该上诉的范围非常狭窄，仅涉及分包合同第21.2.1条的正确解释。
争议焦点
本案有两个争议点。一是，是否适用FIDIC合同条件中的变更。由于仲裁裁决书表明的不构成变更观点，未获得法官的上诉许可，此争议点业已定案。由此，另一项围绕“通知（notice）”的争议成为了本案的核心争议。此争议问题包括：第21.2.1条索赔的“合同基础”的理解问题；第21.1.1条提出的“类似权利”索赔理解问题。
仲裁阶段，该案的仲裁由薇薇安·拉姆齐爵士（Sir Vivian Ramsey）作出，其支持了Bauer的索赔要求。仲裁后，陈明珍法官（M Chan J）就联合体司法复核作出判决，认定Bauer“无资格”和“无权”获得任何增加的费用。此后，Bauer提出上诉，该案上诉法院判决由副院长关淑娴（Susan Kwan）作出，驳回了Bauer的索赔要求。该意见获得了上诉法官袁咏仪（Maria Yuen）与阿里夫·巴尔马（Aarif Barma）的同意。
仲裁员的意见
仲裁员认为，Bauer在其基于岩石挖掘的索赔人第21条中遵守了这些要求：发出提出额外付款的意向通知（第21.1条）；提供一份声明，说明该事项具有持续效力，并说明提交全面和详细的细节和对索赔的评估不切实际的理由（第21.2.2条）；不时提供临时书面细节，最后提交完整和详细的细节，并对索赔进行评估（第21.2.2条）；提供为支持此类主张而保留的文件和当代记录的详细信息（第21.2.3条）；提供分包商已采取及拟采取的措施的详情，以避免或减少引起索偿的该等事件、事件或事项的影响（第21.2.4条）索赔意向通知发出后，不要求发出一份必须冠名为“notice”的通知。
作为先决条件，必须满足的唯一未决要求是“在根据第21.1条发出意向通知后二十八（28）日内”发出正式的书面索赔通知，如第21.2.1条所述，在通知中，说明索赔的“合同基础”。Bauer在仲裁中提出的追加付款的合同基础是替代性索赔，即根据第21.1.1条提出的“类似权利”（like rights，指承包商向业主享有的权利，分包商也享有类似的权利）索赔，在他认为上述任何信函中均未提及。其中一些信函（日期为2011年8月1日、2日和29日）中唯一提及的是第21.1.6条，该条款涉及的索赔合同基础是“任何变更或分包合同变更”，仲裁员认为该索赔不成立，原因是业主或工程师未发出变更指令。基于联合体表示，“他会同情一方在一个基础上发出通知，然后在仲裁中改变索赔的法律依据”和仲裁员本人的观点“索赔的合同基础不需要相同”，仲裁裁决最终支持了Bauer的索赔诉求。
仲裁员还给出了支持其观点的详细理由，即无论是出于同情还是从解释的角度来看，第21.2条通知中所述的索赔的合同基础不一定是当事人最终在仲裁中胜诉的合同基础。第一，期望一方当事人在相对较短的时间内完成其法律案件，并一直与该案件挂钩，直到仲裁结束是不现实的。第二，从承包商的角度来看，重要的是了解索赔的事实依据，以便其能够对此进行评估并决定该怎么做。因此，Bauer根据起始索赔是变更或分包合同变更而提出索赔的事实，并不排除Bauer根据参考不同法律依据发出的通知，在新的法律基础上提出索赔。
陈明珍法官的意见
陈明珍法官不同意仲裁员的意见。她认为，仲裁员没有注意并实施第21.2条的明文规定，该条明确指出是任何要求支付增加费用的先决条件，并且第21.3条的明文规定要求“严格遵守”。从第21条中简单明了的语言来看，第21.1条和第21.2条中提到的书面索赔通知的送达是先决条件，必须严格遵守，不遵守这些条件Bauer将“无资格”和“无权”获得任何增加费用。
仲裁员的裁决似乎基于这样一个事实，即在会议和8月份的通信中，联合体已经充分通知了Bauer遇到的工作的数量和质量有了大幅提高的变更条件。他明确表示，与包含第21.1条通知的8月信函中提到的基础相比，Bauer在仲裁中提出的主张是基于“新的法律依据”或“不同的合同基础”。然而，仲裁员认为，由于联合体能够在索赔通知中通知业主MTRC由于不利的物理条件而延误和中断工程，因此第21条的主要目的（使承包商能够了解索赔的事实依据，以便它可以评估索赔并决定该怎么做）已经得到遵守。
Bauer通过送达2011年8月1日、2日和10日的信件所做的仅仅是为了通知现场遇到的地质条件，以及将要挖掘的岩石的额外数量和质量。这些至多构成事实依据，可能引起也可能不引起分包合同下的索赔。第21.1条本身为增加的费用索赔预设了不同的依据：即承包商有权根据主合同获得增加费用支付的情况下，分包商有权根据类似权利获得主合同中增加费用的支付。
第21.2条要求Bauer（同样作为先决条件）提交索赔“合同基础”，以及Bauer希望在第21.1条通知送达后寻求的索赔的详细细节和评估。该条款不仅指提交详细的事实细节，而且指“合同基础”以及完整的详细细节。因此，第21.2条所要求的必须是Bauer声称其有权根据分包合同的理由或由于所产生的事实情况的索赔依据。
仲裁员根据第21.1条认定构成通知的8月份信函陈述了变更理由条件的事实依据，并进一步陈述了Bauer索赔为变更的合同依据。 没有理由认定Bauer严格遵守了第21.2.1条，涉及根据第21.1.1条提出的并根据第21.2条维持的任何“类似权利”索赔。因此，根据第21.3条的规定，Bauer无权获得增加费用。
仲裁员指出，期望一方当事人在相对较短的时间内完成其法律案件，并一直与该案件挂钩直至仲裁结束，这是不现实的。正如联合体的首席律师所指出的，Bauer在引起索赔的事件发生后有42日（指14+28日）的时间送达第21.2条所要求的通知。确定索赔的合同基础并非不切实际的时限。
无论如何，不论承包商应该得到多少同情，第21条对要送达的通知的服务和内容使用了明确和强制性的语言，并非“如果可行”或“在分包商能够做到的范围内”。正如《基廷论建筑合同》一书所承认的那样，建筑合同中的免责条款应被视为风险分配合同工具的一部分。通过为提出的索赔和具体规定索赔的合同基础规定严格的时限，在分配风险和获得最终确定性方面具有商业意义。特别是，在笔者看来，第21.1条中使用的语言是简单明了、非常清楚的，Rainy Sky SA v Kookmin Bank [2011] UKSC 50和Arnold v Britton [2015] AC 1619一案中的裁决强调了要解释的条款中使用的语言的重要性，尽管需要在适当的事实和商业背景下阅读此类语言。法院或仲裁庭没有理由在事件发生后为双方重写分包合同或第21条。
最终，陈明珍法官支持了联合体方的主张，否决了Bauer的索赔主张。
高等法院的意见
在本上诉中，法院涉及一项“类似权利”索赔，根据第21.1条，索赔意向的通知是由2011年8月1日、2日、10日和20日的一封或多封信函发出的。毫无疑问，对于“类似权利”索赔，必须严格遵守第21.2条中的通知规定，作为根据第21条获得额外付款的任何权利的先决条件。
根据第21.2条，第21.2.1条中的通知需要在根据第21.1条发出通知后的28日内发出。在该期限内送达的通知中，Bauer根据第21.1.6条以变更或分包合同变更的合同为基础提出索赔，但并未提及“类似权利”索赔，这是第21.1.1条下的不同合同依据。
问题在于对第21条的正确解释，即Bauer是否被排除在根据第21.1条发出的相关通知的28日之外，通过不同的合同基础提出索赔而修改或替代所述的合同基础。
根据第21.2.1条的简单措辞，要求在索赔意向通知后28日内发出的通知必须涵盖三要素：合同基础、完整和详细的细节、对索赔的评估。
第21.2.1条的措辞明确无误。在规定的时间内，分包商必须通知合同基础，而不是任何可能的合同基础。提及“合同基础”并不排除在备选案文中指明一个以上依据，或在通知中说明一个以上依据，或送达一个以上通知，每份通知说明一个合同依据。分包合同823B第1.4.1条规定，以下解释规则适用“单数包括复数，反之亦然”。
排除条款中的含糊不清可能被赋予狭隘的解释，因为它削减或减损了合同中重要义务的范围或一般法赋予的补救办法的范围，例如通过对违反合同保证的赔偿来使合同保证生效的义务。当事人不太可能被认为打算在没有使用具有这种效力的明确措辞的情况下，削减法律规定的违反重要合同义务的补救措施。然而，这种做法并不被视为一种推定，也不被视为一项特别规则，证明仅仅因为一项规定是排除条款而赋予该条款以紧张的含义是合理的。相反，应利用语言、语境、目的性和常识性分析的所有工具，建立对规定的适当解释。只有当这种做法仍然导致排除条款的含义含糊不清时，才可能不得不通过倾向于狭义的解释来解决。在建筑合同中，豁免条款应被视为分配风险的合同机制的一部分。
第21.2.1条中没有歧义，无需援引contra proferentem规则来解决。
仲裁员在2011年8月至2012年4月期间列出了双方的相关交流。关于不可预见的地面条件，Bauer确实在2011年8月发出通知，声明合同基础为第21.1.6条下的变更或分包合同变更。根据同样的事实依据，它本可以在规定的时间内通知第21.1.1条下的“类似权利”索赔，无论是以替代方式还是累积方式，而且仲裁员没有作出相反的裁决。根据第21.1条，42天的期限仅在“引起索赔的事件发生显现后”开始。
第21.2.1条的正确解释是一个法律问题，而不是事实和法律的混合问题。如果仲裁员的决定超出了其可解决办法的允许范围，则不宜采取这种做法。
高等法院最终驳回了Bauer关于索赔的上诉。
结语
该案争议问题全部聚焦在合同条款解释问题。法院在解释案涉合同条款时，广泛地比对了业内公认的FIDIC标准合同条款与相似案件中类似条款的认定，通过文义、体系、目的、背景解释等多种解释技巧，在结合商业实践的基础上进行了解读，其中部分观点在类似交易中具有参考作用。
从高等法院的判决来看，如果要消除合同条款解读方面的争议，交易双方要联系合同前后条款，保持合同用语和对同一问题约定的一致性，针对可能存在多种解释空间的用语，合同条款要“不厌其烦”地尽量约定清晰。此外，由于每一个法域的法律都有自己的独特规定，交易当事方应当聘请当地律师审核合同条款，从而在前端控制与化解交易风险。
（作者单位：金诚同达律师事务所）
（责编：高杨）
