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采购人主体地位的回归是责任强化的前提

2019年09月03日 作者:刘涛 打印 收藏

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2018年11月中央全面深化改革委员会通过的《深化政府采购制度改革方案》,再次提出强化采购人主体责任这一重要课题。实际上,近几年有关政府采购制度改革及其完善路径的讨论中,有关采购人权利及责任界定的问题始终是业界关注的焦点之一。虽然在这一问题上现在还有很多争议,在如何平衡各方利益及相关制度设计上的分歧仍然不少,但是在要强化采购人主体责任这一方向性问题上取得了共识,在政府采购领域诸多问题都争论不休的大环境下,能取得如此共识是非常难得的。

主体责任弱化问题由来

现在重申强化采购人的主体责任,很容易给人造成一种错觉,好像现行的法律法规缺乏对采购人责任的规范,但是只要稍加研究就会发现,实际情况并非如此。《政府采购法》《政府采购法实施条例》及有关的法规、规章、规范性文件中,都设置了大量的采购人责任条款。并且《政府采购法》的起草者从一开始就毫不讳言对采购人滥用优势地位的担心,之后出台的诸多法规、规章、规范性文件也没有忘记这一初心。

可以这样说,政府采购法律体系中有关采购人的法律责任问题始终是立法者关注的重点,采购人的责任一直在强化而非在弱化,之所以现在重提这一问题,是因为在过去很长一段时间里,不少地方的政府采购工作没有准确把握政府采购是平等主体间的市场交易行为这一本质属性,缺乏对采购人作为交易主体的基本认识,在强化采购人责任这条路上走的太远,偏离了立法的本意和初衷,责任强调的多,权利保障的少,如此一来势必导致采购人的主体意识淡薄,对采购中出现的问题敷衍塞责,最终受损的是国家和社会公共利益。

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在这里有必要澄清的一个问题是,虽然《政府采购法》从来不否认对采购人优势地位的担忧,并且把保护供应商的合法权益作为其立法基石之一,但是在相应的制度设计上它并没有对任何一方做出明显不合情理的安排(这里说的是明显而不是没有),至少在形式上保持了采购各方权利义务的相对平衡,其中规定的采购人的诸多义务及责任现在看来虽然失之宽泛,但是要说它严重限制或者剥夺了采购人的正当权利,这个结论并不成立。

实际上,很多学者多年来一直都在批评《政府采购法》没有囊括采购人的所有违法行为,责任认定困难,无法有效发挥对采购人的规范作用。也正是因为这个原因,2015年出台的《政府采购法实施条例》中有关采购人法律责任及禁止性行为的条款大量增加,其目的即是解决这样一个法律漏洞补充和法律适用统一性的问题,条例中的个别条款虽有突破上位法之嫌,但其总体上并没有改变《政府采购法》的制度框架。也就是说,在法律和行政法规层面,只能说政府采购中有关采购人义务的设定、责任追究等在逐步完善、日臻成熟,而无法得出它在不断地扩大采购人的责任范围、剥夺采购人的正当权利、削弱采购人的主体地位这样一个结论。

那为什么现在很多人都在说采购人的主体责任在弱化?《政府采购法》及其实施条例当然不能说完全没有问题、不需要对此负责,但是现阶段主要的问题出在政府采购的部门规章、地方性法规、地方政府规章及其他规范性文件上(很多甚至连规范性文件也算不上)。

政府采购领域立法的规范性及其质量近年来虽然在稳步提升,但是总体上仍不容乐观,违反立法程序、超越立法权限的现象在有些地方是比较普遍的。并且立法层级越低的问题越多,而实践中真正发挥作用的往往层级并不高,在这其中,非法剥夺或者限制采购人权利、无限扩大采购人责任的问题尤为突出。在很多地方,诸如不允许采购人派代表参加评委会、采购人不能收取投标保证金、采购人代表不能在评审现场发表任何言论、在合同履行过程中采购人不能与中标人协商对合同做出变更等等的“规定”、“办法”俯拾皆是,而所有这些所谓的“规定”、“办法”又常常被冠以维护政府采购的公开、公正、公平的标签,很多还被作为成功经验来推广。

同时,政府采购监管部门的执法水平、人员素质的问题日益彰显,很多时候严重影响法律实施的效果,其中监管行为的越权和无边界问题尤其需要注意,实践中很多地方监管部门创设的审批和备案制度于法无据,越俎代庖行使原本属于采购人的权利。亚里士多德曾经讲过,“法治的含义就是制定好的法律,并严格实施这种法律。”政府采购如果做不到精良立法,法律实施又效果不彰,出现这样那样的问题就在情理之中了。

建立规范的法律制度体系

《政府采购法》第十四条明确规定“政府采购当事人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体,包括采购人、供应商和采购代理机构等。”很显然,在政府采购法律语境中,政府采购的当事人即主体只有三类:采购人、供应商和采购代理机构。

政府采购制度要深化改革、强化采购人的主体责任,其重心不宜在责任而应在主体,不能抛开主体去空谈责任。采购人作为政府采购的一方当事人,应有其明确的权利范围和责任边界,合法的权利要坚决保护,违法行为要承担责任,要使其真正成为权利义务匹配、义务责任相称的采购主体,在制度层面保障采购人敢于承担主体责任、能够承担主体责任,这本就是《政府采购法》第一条阐述的立法目的“规范政府采购行为……维护政府采购当事人的合法权益”的应有之义。从这个意义上说,这里的强化采购人主体责任,说成是强化采购人的主体地位,可能更为恰当。

而要强化采购人主体责任或者主体地位,首先要做的就是规范立法行为,特别是政府采购部门规章、地方性法规、地方政府规章、规范性文件的制定,要严格按照立法权限和程序进行。《政府采购法》规定的采购人的诸多权利比如委托代理机构、制定采购文件、选择采购方式、抽取专家、确定中标或成交人、签署及履行合同等,除非法律允许并且确有必要,不得以任何方式予以剥夺或限制,同时《政府采购法》中规定的采购人义务及责任也不能任意扩大解释。

本质上,政府采购仍然属于平等主体之间的市场交易行为,促进交易、保护交易双方的合法权益是立法首要的、基础性的目标和原则,其他的三公原则、社会公共利益原则等都应放在这一基础上去讨论,不能脱离这一基础去孤立的说三公问题、廉政问题,更不能反客为主,强调其他目标和原则的优先性。

因为立法经验、技术的不足,政府采购以往的立法问题很多,特别是在采购人义务和责任的设定方面。为保障《政府采购法》的统一实施和法律法规的配套衔接,现在有必要对有关的部门规章、地方性法规、地方政府规章、规范性文件,以及其他说不上是什么的通知、规定、办法等集中进行合规性审查,按照《立法法》规定的权限和程序做好相应的立改废工作。对超越立法权限、违反立法程序、与上位法冲突的法规规章规范性文件进行清理,该废止的废止,应予以修改的修改完善,需要新制定的按照立法权限和实际需要科学制定。

在《政府采购法》实施十六周年及其修改已经提上议程这一时间节点上,对政府采购法律法规进行梳理、规范是极为重要的,这不但是约束立法行为、提高立法质量所必需,也是系统总结十六年立法经验和教训的内在要求。实际上,近年来经济、党建等很多领域都在开展法律法规的清理和规范工作,成效是非常明显的,这也是全面推进依法治国的具体举措之一。

可以预想到的是,《深化政府采购制度改革方案》提出的采购人主体责任问题,也将是下一步《政府采购法》修改的重点,一个无法回避的事实是,《政府采购法》本身的立法缺陷是造成当前采购人责任缺失问题的重要原因。

前文谈到《政府采购法》的基本制度框架没有多大问题,说的是基本、总体、方向,并不否认其中部分具体的制度设计脱离实际,存在严重问题。同样,说它在采购各方当事人的权利和义务之间保持了一个适度平衡,很多时候是从法的原则、价值、逻辑以及实践经验推导出来的结论,而非在《政府采购法》的所有章节条款间都贯穿了这一立法导向。实际上《政府采购法》及后续的实施条例,其立法价值和取向左右摇摆的问题就备受诟病,如在采购人权利问题上,它一方面认为这是你采购人的权利,然后又规定了复杂的、基本上是你无权决定的权利行使程序,如无处不在的随机抽取、评审专家对采购文件的实质审查及停止评审、采购合同严格的履约变更等。

《政府采购法》立法粗糙的问题更为突出,大量根本性、基础性的问题在立法过程中没有予以正面回应。比如政府采购的性质到底是行政行为还是民事行为,或者是现在很多学者认为的行政民事混合行为?政府采购合同的性质是什么,《合同法》所遵循的意思自治、合同自由原则如何与《政府采购法》对合同履约行为的严格限制相适应?采购人与评审委员会、谈判小组、询价小组是何种法律关系,双方的权利边界和责任范围如何划分?

这些问题看似宏大无比,实际上都与采购人主体责任的界定密不可分,比如现在业界强烈呼吁的评审委员会改革问题,采购人与评审委员会、评审专家是何种法律关系,《政府采购法》的规定模棱两可,无法从现有的法律规范中找出双方关系的明确依据。对这一问题的研究和讨论涌现出诸多学说,代理说有之、雇佣说有之、劳务说有之,其中任何一种学说,其重心都在于双方的权利义务划分及由此产生的责任追究问题。现在很多人都在讲,政府采购评审出了问题无人负责,采购人推给评审委员会、评审委员会推给采购人,关键就在于没有说清楚双方的关系是什么。

没有哪一部法律是完美无暇的,法律从来不能也没有办法穷尽当世的所有问题,更不可能对未来做出超越时代的安排,以现在的标准来评判《政府采购法》的诸多问题和不足并不客观。同样,批评《政府采购法》的立法缺陷也并不代表《政府采购法》先天不足,需要推倒重来,那种认为《政府采购法》应该进行颠覆性修改的主张,对于政府采购制度的建立和完善而言并没有什么好处,法的修改务必要在其稳定性和时代性之间保持适度平衡,否则法的规范、指引、预测作用就无法有效实现。

现在迫切需要做的,是在总结政府采购十六年理论研究成果和实践经验的基础上,直面问题,去粗取精,去伪存真,响应时代要求和业界呼声,进一步夯实其制度根基,完善其体系架构,补充其法律漏洞,实现科学立法、精细立法,经过这么多年的发展和积累,也完全有基础、有能力做到这一点。

强化法律实施的效果

要真正把采购人主体责任落到实处,规范立法行为、提高立法质量只是其中一环,更重要也是更为关键的是要强化法律实施的效果。俗话说良法善治,良法是基础,善治是关键,也是目标,法律实施之于法治的意义自不待言。

必须要正视的一个问题是,现在很多地方政府采购监管机构的执法水平和法律素养堪忧,使得《政府采购法》的实施效果与立法目标之间产生了严重偏离,是造成采购人主体责任缺失的重要原因。过去几年政府采购领域一直在搞“放管服”改革,改革过程中发现了大量的政府采购监管越权和不作为问题,比如有的地方监管机构强制要求采购人使用其制定的格式文本,有的地方采购人不进入当地的政府采购交易平台即被认为违法,有的地方甚至对采购人是否派代表参加评审都要审批。

要强化采购人的主体责任,规范政府采购监管机构的监管行为是极为必要的。权利和义务本就是阴阳相生、相辅相成的,此人的权利即为彼人的义务,采购人的主体责任离不开其法定权利的正常行使,政府采购监管机构的监管思路不能局限于对采购人义务履行的监督和违法行为的追究,而应同时加强对其合法权益的保护。

《政府采购法》明确规定的立法目的之一就是“维护政府采购当事人的合法权益”,所有的监管措施和做法都要立足于这一立法宗旨,不能笼统地以维护政府采购三公原则或者社会公共利益为依据,任意违法剥夺或限制采购人的正当权利。这就要求政府采购监管机构对现有的监管体制、监管方法、监管原则等做出一系列深层变革,而在这其中,全面推行监管行为负面清单,明确监管机构的权力边界,加强对监管权力行使的监督和制约,对现阶段强化采购人主体责任而言显得尤为重要。

法律实施的关键在人,规范政府采购监管机构的行为,主要是规范人的行为,要切实提高监管人员的执法水平和法律素养。作为成文法国家,法律的滞后性、抽象性特点与其要解决的纷繁复杂的社会现实之间存在着天然的鸿沟,要做到正确认识、判断、处理、解决采购实践中的具体问题,需要准确把握法的基本原则、法条内涵及其逻辑关系,需要熟练掌握和运用法律推理、法律解释、法律论证等法律方法,这对政府采购监管机构执法人员的专业素质提出了很高的要求。实践中经常看到监管人员对法条做出的各种业余甚至是错误的解释,原因就在于很多人缺乏基本的法律专业训练,如果政府采购监管人员都不能熟练掌握和适用法律,不能自觉地维护法律的权威,《政府采购法》的实施效果将会大打折扣。

要提高政府采购监管人员的法律素养,法律基础知识的培训和普及是非常重要的,现在每年举办的大量政府采购培训一直在做这个工作,但是更深层次的有关法律方法、法律逻辑、法律意识、法律信仰的养成教育要同步加强,这对《政府采购法》的有效实施是至为关键的,也是一个更为艰巨和长期的任务。

责编:冯君
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