FIDIC合同中不可预见的外部障碍条款分析

　　国际工程中，不可预见的外部障碍对于项目实施有重大的费用和工期影响，这些外部障碍包括地质条件、水文条件等。一旦这些条件与承包商投标时所预见的条件不一致，往往会产生额外的费用和工期延误。因此，发生不可预见的外部障碍时的风险分担是国际工程合同中需要解决的关键问题之一。本文将结合FIDIC 2017版施工合同条件的相关条款以及国际工程的判例，分析国际工程合同中对于“不可预见的外部障碍”的定义与界定、承包商的索赔权利与相关义务，以期为双方在合同中有效约定“不可预见的外部障碍”下的风险分担和处理措施提供借鉴。

　　定义与界定

　　定义

　　FIDIC 2017版施工合同条件中在第1.1.85款对“不可预见”的定义为，“一个有经验的承包商在基准日期之前无法合理预见”。这意味着对于不可预见的判定标准需要满足三个要件：预见主体是有经验的承包商，此为客观标准;预见时间是基准日期之前;预见能力是合理预见，也就是考虑一个有经验的承包商在合理的时间和成本范围内是否可以预见到。

　　FIDIC 2017版施工合同条件第4.12款中，对“外部障碍”的定义为，“承包商在工程实施过程中在现场遇到的自然物理条件和物理障碍物(自然或人为)以及污染物，包括地下和水文条件，但不包括现场的气候条件和这些气候条件的影响。”在FIDIC合同条件中，“外部障碍”具有广泛的含义，涵盖了在工程现场可能遇到的以物质形式出现的各种困难(与行政事件等有关的障碍不包括在内)，但只限于发生在现场(Site)的外部障碍。根据第1.1.74款，现场仅包含永久工程的实施地，以及其他在合同中予以明确的现场用地。外部通道或临时储存区的区域可能不包括在现场范围内，对于上述区域承包商可能需要承担所有不利条件的风险。因此，如果承包商希望确保在这些区域不具备其所期望的物理条件时可以获得相应的救济，就需要在合同中明确相关的风险分担。

　　界定

　　对于“不可预见的外部障碍”的界定，关键点在于对遭遇的外部障碍是否“不可预见”进行判断。但是，由于“不可预见”本身是一个相对抽象的概念，实际上界定起来十分困难，因此，准确界定“不可预见”成为承包商理解自身风险范围的重要方面。大多数情况下，判断外部障碍是否为“不可预见”需要具体问题具体分析，在此借助Obrascon Huarte Lain SA v Her Majesty’s Attorney General for Gibraltar案进行说明。

　　在该项目实施过程中，承包商OHL在施工区域发现了大量被污染的土壤。按照约定，承包商OHL需要对这些被污染的土壤进行处理，这导致项目进度严重滞后于合同中约定的工期进度，直布罗陀政府因此终止了合同。承包商OHL收到直布罗陀政府的合同解除通知后，以业主不当解除合同为由向英国的技术和建筑法庭(Technology and Construction Court)提起了诉讼。

　　在庭审过程中，承包商与业主的一个主要争议焦点就是大量的土壤污染是否属于不可预见的外部障碍。法官在该案例的判决依据中提及，在确定是否“不可预见”的问题上，承包商必须做到：

　　i)不能仅仅依据合同或招标文件中所提供的文件和资料来确定可预见性的范围;

　　ii)必须依据所有可用的资料;

　　iii)承包商必须进行自己的分析、判断和调查。

　　该项目的合同条件第4.10款“现场数据”中规定了承包商的义务范围。根据该款规定，承包商被视为已获得有关风险、突发事件和其他可能影响投标或工程的情况的所有必要信息，包括承包商被视为已视察和检查了现场及其周围环境。

　　由此可见，在国际工程项目中，承包商在投标阶段不能只依据业主提供的地质勘查资料，还需进行现场踏勘，利用专业技能和以往的项目经验合理评估业主提供的所有资料并作出独立判断。只有承包商在独立判断之外仍然无法合理预见到的情况才有可能被认定为“不可预见的外部障碍”。

　　在实际操作中，如何判定“不可预见”非常困难。为了有效解决该问题，双方可以在合同中界定一个参照点，使得对于“不可预见的外部障碍”的约定更加具体，更有可操作性。如，在FIDIC 2019年出版的《地下工程合同条件》(Conditions of Contract for Underground Works，“the Emerald Book”，简称“翠皮书”)里提出了一个解决方案，即“岩土基线报告(GBR)”这一基准参照文件。根据翠皮书，GBR中列出了地下开挖和衬砌设计以及施工方法所预期的地下条件，进而约定了风险分配的界线，即在基线内的风险由承包商承担，而超出基线的风险则由业主来承担。GBR应作为合同不可分割的一部分，而不仅仅是作为参考而添加，且优先级要高于通用合同条件。

　　对于业主来讲，GBR的内容应该是平衡的和现实的。过于保守的基线可能会使承包商承担全部责任，导致投标价格中的风险费过高;过于简单的基线会使承包商本可以合理预见和管控风险。因此，必须设定一个合理且平衡的GBR。这需要业主和承包商双方的岩土专家共同判定GBR中所述的基线条件是否代表了风险的公平分配。同时，GBR的描述应足够详细，以涵盖项目中可能发生的各种情况。

　　在合同签订时，双方可以借鉴FIDIC 2019年出版的《地下工程合同条件》中“岩土基线报告”的制定方法，详细描述在已有数据资料的前提下可预见的一切外部障碍的情况，为在发生“不可预见的外部障碍”时减少争议提供判定标准。

　　发生前承包商的提前预警义务

　　FIDIC 2017版施工合同条件第8.4款约定，“任何一方应当将任何可能导致下列后果的，已知的或可能发生的未来事件或情况，提前告知对方和工程师，工程师也应提前告知双方：

　　(a)对承包商人员的工作产生不利影响的;

　　(b)对工程完成后的性能产生不利影响的;

　　(c)增加合同价格的;

　　(d)延误工程或区段(如有)实施的。”

　　第8.4款的措辞非常广泛，显然应该包括第4.12款中约定的“不可预见的外部障碍”。因此，为了尽可能降低“不可预见的外部障碍”对双方所造成的影响和损失，在可能发生对合同履行产生不利影响的外部障碍之前，承包商有义务发出预警，描述可能发生的相关外部障碍的情况。如果承包商没有尽到相应的提前预警义务，那么工程师或业主在审核承包商的工期或费用索赔时可能会有相应的减扣。

　　发生后承包商的通知义务

　　FIDIC 2017版施工合同条件第4.12.1款“承包商的通知”中约定，“在发现这种外部障碍后，承包商应向工程师发出通知，该通知应：

　　(a)在可行的情况下尽快发出，使工程师有机会在外部障碍受到干扰前及时检查和调查这些障碍条件;

　　(b)描述该外部障碍，以便工程师能够迅速检查或调查这些障碍条件;

　　(c)列出承包商认为该外部障碍不可预见的原因;

　　(d)描述这些外部障碍将对工程进度产生的不利影响或如何增加工程实施成本。”

　　根据上述条款内容，在发出通知的时间要求方面，当承包商遇到他认为是“不可预见的外部障碍”时，其必须在可行的情况下尽快通知工程师。对于通知的内容要求方面，通知应采用恰当的书面形式，并且通知的内容应该足够详尽，包括不可预见的外部障碍的内容、承包商认为不可预见的理由和因此可能增加的费用与可能延误的工期。但应该注意的是，这项义务只适用于不利条件，承包商没有义务向工程师通知比预期更为有利的外部条件。

　　根据第4.12.4款，对于承包商来讲，应当严格遵守上述条款对发出通知的时间和内容方面的要求，在约定的时限内按照约定的内容提出，以免产生丧失索赔权利的情形。

　　发生后承包商采取合理措施的义务

　　FIDIC 2017版施工合同条件第4.12.2款中约定，“承包商应采用适合该不利外部障碍实际情况的，适当、合理的措施继续实施工程，并使工程师能够检查和调查该不利外部障碍。”由此可见，当出现不可预见的外部障碍时，承包商不能因为遭遇其认为的“不可预见的外部障碍”而暂停工程或怠于应对。在发出通知后，承包商有义务采取适当和合理的措施以保证施工得以继续，并必须遵循工程师可能发出的任何相应指令。这种合理的应对措施必须是承包商为了完成施工目的而采取的必要合理措施，且该措施应尽可能减少业主由于“不可预见的外部障碍”而产生的损失。

　　此外，承包商应当注意保存采取合理措施的相关证据，包含采取的各项技术措施、消耗的机械设备、人工、材料等，以及实际发生的各项管理费用等。

　　发生后承包商的索赔权利

　　根据FIDIC 2017版施工合同条件第4.12.4款，如果承包商因为遭遇“不可预见的外部障碍”而产生费用支出或进度延误，并且履行了上述通知义务、采取合理措施的义务，以及遵循工程师指令的义务，则承包商可按照合同中约定的索赔机制(第20.2款)向业主主张工期或费用索赔。

　　根据FIDIC 2017版施工合同条件第1.1.19款的约定，对费用的补偿要求包括承包商在现场内外合理发生(或将要发生)的所有费用，包括税金、管理费和类似费用，但不包括利润。因此，“不可预见的外部障碍”应属于外部风险，承包商无权索赔利润。不过，对于因采取合理措施而发生的费用支出，承包商应有权获得相应补偿。

　　此外，还存在一种情况，即工程师发出了应对该不利外部障碍的指令，并且该指令构成了变更。则此时应该按照变更执行，承包商无需执行索赔程序。如果在出现“不可预见的外部障碍”后工程师未能按照第4.12.3款的约定发出指令，或者发出了指令，但该指令并未构成变更，则承包商应当按照第20.2款的约定及时发出索赔通知，否则承包商会丧失获得工期或费用补偿的权利。

　　承包商获得以上索赔权利的前提条件是：恰当履行了通知义务、采取合理措施的义务和遵循工程师指令的义务。因此，只有承包商可以证明自身已经积极履行了上述义务，才可对因此产生的费用支出或工期延迟主张索赔。

　　结论

　　在国际工程合同中，对于出现“不可预见的外部障碍”时的风险分担是一个复杂的问题。承包商以“不可预见的外部障碍”为由提出索赔，其索赔成功与否的决定性因素就是能否证明该外部障碍的不可预见性，即证明：即便是一个有经验的承包商在基准日期之前也无法合理预见到该外部障碍。因此，双方应在签订合同时对何以构成“不可预见的外部障碍”进行明确界定。承包商在投标过程中应履行现场踏勘和资料复核义务;在工程实施过程中应做好预警义务、通知义务和采取合理措施义务，以保障索赔权利的正当性。

参考文献：

　　[1]周宇昕,王瑀韬,吕文学. FIDIC合同中的不可预见困难与合同终止[J].国际经济合作,2016,(6):58-62.

　　[2]胡梦露.不可预见的外部障碍情形下的承包人索赔[J].施工企业管理,2020,(2):110-112.

　　[3]张水波,高颖.全球工程经营. FIDIC 2019版“地下工程合同条件”特点与分析. 2019-07-01.

　　[4]朱星宇,赵珊珊.全球工程经营. FIDIC地下工程合同条件概述及应用分析. 2021-04-12.

　　[5]Alicja Mizerska.Construction and Law. Law of construction investments in Poland. Unforeseeable physical conditions:Clause 4.12 of the FIDIC Conditions of Contract. http://budowaiprawo.eu/index.php?lang=en