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财政部新近出台的《政府采购框架协议采购方式管理暂行办法》(财政部令第110号，以下简称《暂行办法》)总结了实践中普遍运用的协议供货、定点采购经验，借鉴国际经验，对框架协议采购制度作出了具体规范。在赋予框架协议采购方式以法定地位的同时，进一步丰富和完善了我国的公共采购制度，具有重要的制度创新价值。基于各种考虑，《暂行办法》将规范重点放在框架协议采购程序方面，重点对框架协议的适用范围、框架协议的类型和适用条件等作出了细致规定，而对相关监管制度和法律责任的规定较为简略。本文将主要围绕框架协议采购的监管框架，谈几点初步的思考。
《暂行办法》创设了以征集人为核心的制度设计
框架协议采购作为一种采购方式，具有不同于公开招标、邀请招标、竞争性谈判(磋商)、询价和单一来源等的特殊之处。其特殊性主要体现为三个方面：一是小额零星的适用范围;二是采购程序的双阶段设计;三是成交供应商的不确定性。与这些特点相适应，《暂行办法》创设了以“征集人”为核心的法律制度，对现有政府采购法律制度中以采购人为核心的制度设计做出了一定程度的革新。
首先，《暂行办法》明确了征集人拟定采购方案的法定职责。在启动正式征集程序之前，集中采购机构要拟订采购方案，报财政部门审核;主管预算单位要将本部门、本系统有特殊要求、需统一配置的小额零星采购列入部门集中采购项目，拟订采购方案，报财政部门备案。同时，要做好电子化采购相关准备，已有电子采购系统的，根据《暂行办法》规定优化功能设置;没有电子采购系统的，为避免重复建设，可选择已开发相关功能的第三方平台实施框架协议采购。
其次，《暂行办法》明确了征集人确定采购需求和开展需求调查的法定职责。《暂行办法》第十一条规定了集中采购机构或者主管预算单位应当确定框架协议采购需求，并规定了开展需求调查的程序要求。这与《政府采购需求管理办法》第三条规定的“采购人组织确定采购需求和编制采购实施计划”的规定不完全一致。
再次，《暂行办法》明确了征集人组织征集程序和签订框架协议的法定职责。《暂行办法》第五条明确了集中采购机构和主管预算单位“负责征集程序和订立框架协议”的法定职责。第十三条、第十五条又进一步明确了征集人在征集公告和征集文件中确定最高限制单价、确定框架协议期限的职责。
最后，《暂行办法》明确了征集人对于框架协议履约管理的法定职责。包括对第二阶段最高限价、需求标准的执行情况和确定成交供应商情况进行管理，为第二阶段合同授予提供工作便利，对入围产品升级换代进行审核，建立用户反馈和评价机制，公开封闭式框架协议第二阶段成交结果，办理入围供应商清退和补充事宜等。
以征集人为核心的制度设计，赋予了征集人在框架协议采购过程中大量程序性义务与监管职责，具有重要的制度创新意义。
框架协议采购中的质疑投诉如何实施
《暂行办法》本身并未对框架协议采购中的权利救济作出特别规定。根据财政部负责人的解读，在框架协议采购的两阶段，供应商均可依法提出质疑和投诉。框架协议订立阶段，供应商如认为征集相关的文件、过程和入围结果使自己权益受损的，可依法向征集人提出质疑，对质疑答复不满意或征集人未按时答复的，可依法向财政部门提出投诉。合同授予阶段，供应商如认为二次竞价、顺序轮候过程和成交结果使自己权益受损的，可依法向采购人、采购代理机构提出质疑，对质疑答复不满意或采购人、采购代理机构未按时答复的，可依法向财政部门提出投诉。采购合同履行过程中产生的争议，按照合同约定和《民法典》等法律法规规定处理，不属于质疑和投诉范围。质疑、投诉的具体要求按照《政府采购法》及其实施条例、《政府采购质疑和投诉办法》(财政部令第94号，以下简称“94号令”)等规定执行。这一解读，基本遵循了现行《政府采购法》及其实施条例以及94号令的规范要求，与《暂行办法》的法律定位一致。但这一解读在实践中仍有一些亟待明确的问题。
(一)非入围供应商的质疑权利
根据前述解读，供应商在框架协议的两个阶段均可以提出质疑和投诉。但在两个阶段可以提出质疑和投诉的供应商的范围是否相同?尤其是在第二阶段有权提起投诉的供应商的范围如何确定?
关于有权提起质疑和投诉的供应商的范围，《政府采购法》及其实施条例仅作出了原则性规定，即“认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的”供应商。94号令第十一条对有权提出质疑的供应商的范围作出了限定，“提出质疑的供应商(以下简称质疑供应商)应当是参与所质疑项目采购活动的供应商”。财政部发布的政府采购行政裁决第29号指导性案例指出，“潜在供应商已依法获取采购文件的，可以对该文件提出质疑，但应当符合《中华人民共和国政府采购法》第二十二条的相关规定。市场主体明显不具有履行合同所必需的设备和专业技术能力的，不属于潜在供应商。”在政府采购质疑投诉处理实践中，也进一步明确，对采购过程和中标、成交结果的质疑，必须是实际参与质疑项目的供应商，未提交响应文件的供应商不得对采购过程和中标、成交结果提出质疑。
在框架协议采购的质疑投诉中，对第一阶段提出质疑的供应商范围，可以参照前述规则确定。略有差别的是对第二阶段确定供应商的过程和结果提出质疑的供应商范围。考虑到框架协议采购的双阶段性质，第一阶段已经确定了入围供应商的范围，那么，在第二阶段有权对采购人确定供应商的过程和结果提出质疑的，原则上应当局限于已经入围的供应商。但这一点也并非绝对，因为《暂行办法》第三十七条规定了采购人在特定条件下将政府采购合同授予非入围供应商的权利。这实际上赋予了非入围供应商在特定条件下被授予合同的合法预期。在条件成就时，采购人拒绝将采购合同授予非入围供应商，可能侵犯非入围供应商的合法权益。此时，应当承认满足相应条件的非入围供应商的质疑权利。
(二)入围供应商能否对合同授予阶段采购人“直接选定”提出质疑
《暂行办法》第三十二条规定了确定第二阶段供应商的方式包括直接选定、二次竞价和顺序轮候三种方式。财政部负责人在前述解读中指出，“合同授予阶段，供应商如认为二次竞价、顺序轮候过程和成交结果使自己权益受损的，可依法向采购人、采购代理机构提出质疑”。二次竞价和顺序轮候过程，因为存在一定的竞争性和不确定性，未中标供应商有权对其提出质疑，理所应当。那么，对于采购人通过直接选定方式确定供应商的过程和结果，未中标供应商能否提出质疑呢?
前述解读可能是考虑到《暂行办法》既然将直接选定方式作为确定第二阶段成交供应商的主要方式，那么如何直接选定就是采购人的一项法定权利，对于选定过程和结果，其他当事人不能提出质疑。这种考虑具有一定的正当性。但是，对于公共主体而言，法定权利并非一种可以依据自身意愿随意行使的权利，而是一种受法律约束的权利。尽管《暂行办法》赋予了采购人在封闭式框架协议的第二阶段通过直接选定方式确定中标供应商的权利，但此种权利行使仍要受到一定的限制和约束。一是在征集文件中未明确载明通过二次竞价或者顺序轮候确定成交供应商;二是供应商在直接选定时应当主要考虑入围产品价格、质量以及服务便利性、用户评价等因素。在实践中，采购人完全可能在这两项条件不满足时通过直接选定方式将采购合同授予不适当的入围供应商。此时，在价格和质量方面更具竞争优势的其他入围供应商获得中标资格的权益就会受到侵害。那么，承认这些非中标供应商对于通过直接选定方式来确定供应商的过程和结果进行质疑的权利，就具有了现实的必要性和合理性。当然，其也具有规范上的依据，因为其也满足《政府采购法》及其实施条例和94号令对提出质疑的供应商的条件。
(三)质疑的法律效力
关于质疑的法律效力，《政府采购法》及其实施条例和94号令均未作出明确规定。采购人和代理机构在收到供应商的质疑后，应当依法进行处理，并无暂停采购活动的权利。在投诉处理阶段，财政部门可以依据94号令第二十八条之规定，视具体情况书面通知采购人和采购代理机构暂停采购活动，暂停采购活动时间最长不得超过30日。
对于框架协议采购，是否有必要作出特别规定?对于这一问题，需要结合框架协议采购的适用条件来考虑。《暂行办法》第三条规定的可以采用的框架协议采购方式采购的，主要限于小额零星采购和政府购买服务。与联合国国际贸易法委员会《公共采购示范法》第三十二条规定的框架协议程序的使用条件相比，其欠缺了关于紧急采购的规定。《公共采购示范法》第六十五条规定了质疑会产生采购合同或框架协议暂停生效的法律效力。当然在“紧迫公共利益”要求情况下，此种暂停效力会被打破。紧急采购显然应当属于这种“紧迫公共利益”的范畴。
现行《暂行办法》对于框架协议采购中质疑的法律效力，并未作出特别规定，原则上适用《政府采购法》及其实施条例和94号令关于质疑程序的一般性规定。但考虑到《暂行办法》第三条第一款第四项规定了国务院财政部门规定的其他情形，为将来财政部门将框架协议采购适用于其他情形预留了规范上的接口，此时平衡采购的竞争性要求和公共利益可能就对质疑的法律效力提出规范上的新需求。在未来修订和完善框架协议采购制度时，需要对其做出制度上的设计和回应。
框架协议采购中的法律责任的理解与适用
《暂行办法》第五章用了五个条款对框架协议政府采购的法律责任作出了规定。与先前公布的征求意见稿相比，《暂行办法》对于法律责任的规定略显简略。
(一)第四十三条的理解与适用
从《暂行办法》第五章五个条款的内容来看，第四十四条至第四十七条都属于转介条款，相关法律责任的追究，需要借助于其他法律规范来实施。仅第四十三条属于新设的法律责任条款，规定了主管预算单位、采购人和采购代理机构的法律责任。本条针对主管预算单位、采购人和代理机构设定的法律责任，主要有三类：责令限期改正、警告、“处分+通报”。从合法性上看，《暂行办法》作为规章，有权设定这三类法律责任，不存在与上位法相抵触之情形。
但在具体的适用上，可能会存在如下困难：
1.本条针对主管预算单位、采购人和采购代理机构设定了完全相同的法律责任，但这三类主体在框架协议采购中的法律地位并不完全相同。在框架协议采购中，存在两份协议，一是框架协议，集中采购机构与主管预算单位是甲方，入围供应商是乙方;二是采购合同，采购人是甲方，成交供应商是乙方。这两份协议的甲方的法律责任是否完全相同?一种更为合理的设计，是区分征集人和采购人的法律责任，一条规定框架协议的甲方(集中采购机构、主管预算单位)的法律责任，一条规定采购合同的甲方(采购人、采购代理机构)的法律责任，根据其不同的违法事由，作出有区别的法律责任设计。
2.本条设定的主要是行政法律责任，但无论是第一阶段的征集人，还是第二阶段的采购人和代理机构，其在框架协议签订和履行过程中的角色，并非单一。针对其所有“违反本办法规定的”行为，设定行政法律责任，可能造成针对法律责任过重，或者民事责任与行政责任竞合的问题。一种更为妥当的制度设计，是针对框架协议和采购合同订立过程中较为重要的违法行为，设定行政法律责任;而对于框架协议和采购合同履行过程中的法律责任，可设定法律责任竞合的处理规则，优先适用民事法律责任;情节严重的，可辅之以相应的行政法律责任。
(二)第四十四条的理解与适用
《暂行办法》第四十四条主要是针对入围或成交结果无效处理时的法律责任设计。这一条的适用，需要结合《政府采购法实施条例》第七十一条来进行。但目前通过转介条款，来设计入围或成交结果无效的法律责任，在实践中可能面临一些难题：
1.这里影响入围或成交结果的行为，是否局限于采购人和代理机构的行为?还是可以扩展适用至征集人、供应商的违法违约行为?从《暂行办法》征求意见稿第五十二条和《政府采购法实施条例》第七十一条的内容来看，其主要针对采购人、集采机构、代理机构，而未涵盖主管预算单位、供应商。现有条文未列明本条的适用对象，从逻辑上将主管预算单位、供应商纳入其中并无不当;但本条作为转介条款，其适用又主要依赖《政府采购法实施条例》第七十一条。
2.本条完全参照针对传统采购方式的影响中标、成交结果的处理规则，来设计针对框架协议和采购结果无效时的处理规则，过于简单，忽视了框架协议采购的二阶段特性。鉴于框架协议采购的二阶段性质，对于因存在违法或违约行为而对入围或成交结果的处理，一方面需要慎重考虑违法或违约事由的法律影响，不宜认定所有的或多数的违法违规行为都能导致结果的可撤销或无效;另一方面需要考虑框架协议与采购合同之间的逻辑关联，从过程论的角度重新明确处理规则，可能更为合理。
(三)关于入围供应商的法律责任
《暂行办法》第四十五条也是通过转介条款的形式，规定了供应商的行政法律责任。本条的适用，主要应当结合《政府采购法》第七十七条来进行。供应商存在《暂行办法》第十九条第一款第(一)(二)(三)项所列违法情形，可直接适用《政府采购法》第七十七条第一款的规定予以处罚。同时依据《政府采购法》第七十七条第二款之规定，提供虚假材料谋取中标、串通投标的，中标、成交无效。其内容与《暂行办法》第十九条规定的取消其入围资格、解除框架协议的法律后果是一致的，这部分的适用没有太大障碍。但入围供应商放弃封闭式框架协议入围资格或者退出封闭式框架协议，现有《政府采购法》及其实施条例对此问题尚未规定相应法律责任，这部分的法律责任如何追究，会成为未来法律实施的一个难点。
此外，《暂行办法》第十九条关于入围供应商清理的规定，实际上也为入围供应商存在违法违约行为时设定了取消入围资格或解除框架协议的法律责任，不宜将其放在第二章一般规定中，将其与第四十五条的内容进行整合，是一种更合逻辑的制度设计。
总体来看，《暂行办法》主要以征集程序为核心作了诸多具有创新意义的制度设计，在投诉处理和法律责任的设计方面略显简单，主要依赖《政府采购法》及其实施条例的相关规范，未完全考虑框架协议采购的特殊性。期待未来框架协议采购的完善，能够更充分体现框架协议采购的特点，在监管框架方面作出更具针对性和实效性的制度设计。
