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吃透18个“不得”条款,确保招采活动合法合规

2021年12月06日 作者:张文华 打印 收藏

  历经5年的强制推进和4年的持续深入探索,《公平竞争审查制度实施细则》(以下简称《实施细则》)于2021年6月29日由五部委正式发布执行,这是贯彻落实2016年党中央、国务院部署建立和实施公平竞争审查制度,维护市场公平竞争、完善社会主义市场经济,完善公平竞争审查制度体系,将审查机制、审查方式、审查标准、监督手段等做实做细的具体举措,必将在规范政府与市场之间的关系和更大程度上推进招标采购行业发展方面产生深远影响。

  《实施细则》的主要内容

  本次发布的《实施细则》在2017年《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》的基础上进行了修订,更是5年来国家、省、市、县四级政府清理涉及的各类市场经济活动政策措施文件,纠正各类违反审查标准的政策措施的总结完善。归纳起来,主要有四点:

  第一,制定《实施细则》的根本目的是遏制政府滥用行政权力、限制市场竞争。我国的市场经济是从完全的计划经济转型而来,虽然经过改革开放四十多年的发展,但政府的主导作用仍然不容小觑,仍然存在相当大的惯性。政府一方面主导市场的建立,另一方面又存在不同程度干预市场的冲动,诸如地域保护、限定交易对象、设置信息壁垒等等,在制定规范性文件和政策时,容易出现“既当裁判员,又当运动员”的情形。《实施细则》第一章总则明确“涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件、其他政策性文件以及‘一事一议’形式的具体政策措施”未经公平竞争审查的,不得出台,体现的是约束政府行为,让政府回归本位,防止因政府的不当参与,影响市场公平,有效发挥市场在资源配置中的决定性作用。

  第二,灵活有效的审查机制是必备手段。《实施细则》明确的审查机构和程序,既可以由政策制定机构负责,也可以由特定机构负责,并要求征求利害关系人或者公开征求公众意见,提倡咨询专家、法律顾问、专业机构意见,审查主体多种多样。其中,自我审查仍然是审查的主体,是综合多方面因素的结果,最主要的原因是希望采取一种渐进的温和方式,使政策制定机关既承担责任,又逐步适应市场经济体制对竞争的要求,其他相关单位和个人有权对其制定的政策进行评议评论。同时,强化联席会议审查作用,保证了涉及市场主体经济活动的政策措施出台的制衡和透明,又充分发挥政府现有组织结构作用,避免发生较大的体制调整,体现了《实施细则》以更大力度更实举措保障审查制度落地落实的灵活性。

  第三,全方位、严格细化的审查标准不留死角。第三章审查标准是《实施细则》的核心,该章连续以18个“不得”从四个层面给审查制度划出了禁区,抓住审查制度可能部署不到位或流于形式的堵点,以及企业反映比较强烈的痛点问题,对审查标准进行了全面细化,并以“包括但不限于”的形式一一列出了判断是否影响公平竞争的实操性标准,特别是对各类“暗示”“拖延”“变相”“特许”“重复认证”,以及非法“奖励、补贴、优惠”等,容易打“擦边球”“钻空子”、游走在“灰色地带”的行为,对影响公平竞争的政策措施,全部说“不”。同时,对例外规定明确的维护和实现国家安全、社会保障、公共利益,且在一定程度上具有限制竞争的政策措施,要求明确实施期限,弥补了规则空白和漏洞,增强了审查制度的系统性和针对性,体现了《实施细则》注重操作的实践理性,符合新时代中国特色社会主义市场经济思想。

  第四,全面监督问责机制,扎紧制度笼子。《实施细则》在明确市场监管总局负责牵头组织政策措施抽查,充分发挥督查抽查激励和约束作用的同时,注重加大社会监督的力度,在实行以政策制定机关自我审查为主的同时,进一步引入第三方评估,并把评估结果作为政策制定机关开展工作的重要参考,特别强调任何单位和个人,都可以反映或举报涉嫌违背审查制度的政策措施,进一步促进行政机关严格自我审查,形成自我审查和社会监督的良性互动,坚持让权力在阳光下运行,并不断革新完善,保证公平竞争审查制度的实施,坚守市场经济的竞争本质,确保党中央、国务院决策部署落实到位。

  《实施细则》对招标采购行业的影响

  《实施细则》要解决的核心问题,是处理好政府和市场的关系;要解决的具体问题,是限制政府不当用权,防止政府行为干扰市场,特别是影响市场的公平竞争,最终目的是通过竞争激发和保持市场活力,以实现持续性的经济增长。因此,《实施细则》实际上给政策制定机关戴上了紧箍咒,在招标采购行业,相关市场主体将成为《实施细则》的主要受益者。

  一是营商环境进一步优化,经济实体更具活力。《实施细则》的出台,为经营者扫清了限制竞争的各项障碍,营造竞争有序的市场环境;减少了政府对市场制度性和非制度性的干预,营造规范透明的政务环境和公平正义的法治环境;取消了区域和进口商品服务差别化待遇,营造国内统一大市场,提升国际化水平。民营经济最能体现价值规律、供求规律、竞争规律,其运行机制最接近于市场经济,客观上讲,正是民营经济的发展壮大,促进了全国统一市场和公平竞争环境形成,促进了营商环境优化和政府职能转变,因此,民营经济将首先感受到《实施细则》带来的利好。相对而言,国有企业短期内将不得不适应无处不在的竞争,但长期看,“鲶鱼效应”将促进国有企业进一步革除积弊,不断提升市场竞争力和可持续发展能力,实现高质量发展。

  二是为招标代理机构业务范围拓展和能力提升提供契机。目前,招标代理服务行业企业数量众多,营收增长不力,服务内容差异化程度较低,技术手段和成本逐渐为人所共知,并趋于透明,平均利润进入下行空间等特征明显。《实施细则》规定政策制定机关可以根据工作实际,委托第三方机构对有关政策或工作等进行公平竞争评估,给招标代理机构转型升级和业务范围拓展带来机遇。从某种程度上讲,招标代理机构是公平竞争的直接参与者和见证者,对于公平竞争工作和制度可能存在的缺陷和瑕疵,有较深的认识和理解,有更好的条件和机会作为第三方机构参与公平竞争审查和评估,特别是在公平竞争活动的一些具体环节上。着眼于未来的发展形势,招标代理机构应当加快转型升级步伐,在一些业务领域进行前瞻性布局,以实现更大作为。

  三是招标采购从业人员公平竞争意识进一步强化。公平竞争原则是招标采购活动必须遵循的一项基本原则,《实施细则》立足防范政府出台排除、限制市场竞争的政策措施,目的也是维护市场的公平竞争,其中的审查标准同样适用于具体招标采购项目,也应当在招标采购活动中得到贯彻施行。招标采购从业人员应当进一步强化公平竞争意识,熟练运用《实施细则》中与招标投标、政府采购直接相关或间接相关的要求,尤其是第三章审查标准中的18个“不得”条款,避免在竞争中设定或变相设定不合理的市场准入和退出条件、特定商品和服务、区域性优惠和特定优惠等危害公平竞争的内容,不触犯政策底线,确保招标采购活动合法合规,为竞争市场的公平正义提供切实保障。

责编:戎素梅
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