警惕表现形式更为隐蔽的“设门槛”行为

　　2016年6月，《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发〔2016〕34号，以下简称《审查意见》)正式施行。在三年之后的2019年，财政部发布了《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》(财库〔2019〕38号，以下简称“38号文”)，列出十条在政府采购领域妨碍公平竞争、需要重点清理和纠正的问题。今年6月，市场监管总局等部门发布《公平竞争审查制度实施细则》(国市监反垄规〔2021〕2号，以下简称《实施细则》)，进一步完善了审查制度体系，健全了审查机制，特别是第三章“审查标准”多处提及对招标投标、政府采购中具有排斥性、限制性行为的认定。为了在政府采购活动中更充分地贯彻公平竞争精神，本文以上述几项规范性文件为依据，着重讨论下列问题：一是在具体的政府采购活动中，公平竞争审查应如何适用;二是政府采购法律体系中公平竞争条款的理解和运用;三是在政府采购活动中一些隐性的限制公平竞争行为。

　　公平竞争审查在政府采购活动中的适用方式

　　《审查意见》和《实施细则》均对公平竞争审查的范围作了列举说明，即“政策制定机关制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施，应当进行公平竞争审查”。

　　对于一个具体的采购项目，如果采购过程中存在违反公平竞争的内容，能否直接适用《审查意见》《实施细则》中的标准来认定?笔者认为不能。一方面，采购单位与供应商之间进行的政府采购活动是一种民事法律行为，应首先通过《民法典》等民事法律规范及政府采购相关法律规范进行约束，而不是由规范行政行为的法律规范调整。另一方面，《审查意见》《实施细则》将审查的对象明确限定在了“规章、规范性文件和其他政策措施”层面，并不涉及具体的招投标、政府采购行为。因此，当我们审查某个采购项目是否符合公平竞争的要求时，不宜直接引用审查标准作为判断依据。那么，对于具体采购活动中违反公平竞争的行为，应如何进行规范和约束?政府采购主管部门及相关部门可参考《审查意见》《实施细则》中的内容，做好审查标准的“转化”，即将其中与政府采购相关的要求和标准吸纳到政府采购法律法规体系中，通过部门规章和规范性文件的形式发布和施行，约束政府采购活动中违反公平竞争的行为。

　　政府采购法律体系中公平竞争条款的理解和运用

　　政府采购制度建立之初，就提出了“公开透明、公平竞争、公正和诚实信用”四项原则，在政府采购法律规范的条文中，公平竞争的精神也得到了充分的体现。当前，政府采购领域与公平竞争相关的规定主要来自于《政府采购法》《政府采购法实施条例》(以下简称《实施条例》)和38号文，对于具体采购活动中的公平竞争也以此为主要的审查依据。

　　总体来说，相关法律法规、规章、规范性文件中都设置了公平竞争兜底条款，如《政府采购法》规定，“不得以任何手段排斥其他供应商参与竞争”;38号文第一条第十项“(清理和纠正)违反法律法规相关规定的其他妨碍公平竞争的情形”等。《实施条例》第二十条以列举的方式确定了包括“提供差别信息，设定与项目不相适应资格、技术、商务条件，技术、服务等要求指向特定供应商，对特定区域或行业的业绩、奖项加分，设定不同的资格审查或者评审标准，指定品牌或者供应商，限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地”等七类对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的行为。38号文在《实施条例》的基础上，列举了九项需要清理的妨碍公平竞争的规定和做法，将“通过入围方式设置备选库、名录库、资格库作为参与政府采购活动的资格条件，妨碍供应商进入政府采购市场”等行为也纳入其中。通过这些规定，过往采购过程中存在的“设门槛”“差别化待遇”等现象得到一定约束，降低了政府采购这一特殊经济活动中行政手段对市场活动的干预。

　　但在实践中，公平竞争所倡导的“降低门槛”与采购人所期望的“高要求”之间往往存在矛盾。例如，在信息化建设项目中，为了区分不同供应商的实力差距，采购人需要让供应商提供相关的能力证明，如规定提供“高新技术企业”证书的供应商加2分。对于信息技术服务行业的供应商，高新技术企业证书体现了公司的技术能力和创新能力，对评价其综合能力有一定的参考价值，属于合理的要求。需要注意的是，在科技部、财政部、国家税务总局2016年发布的《高新技术企业认定管理办法》中，高新技术企业的认定需要满足“企业申请认定时须注册成立一年以上”以及“3年内科技成果转化的年平均数需五项以上”等要求。由于认定涉及供应商成立年限的因素，因此对获得高新技术企业认证的供应商进行加分，就可能与38号文中“设置或者变相设置供应商规模、成立年限等门槛，限制供应商参与政府采购活动”这一规定产生冲突。又如，某高校物业项目的招标文件中要求供应商提供类似项目业绩。此时，招标文件能否约定人数在xx以上的高校物业服务为类似业绩?还是只能约定高校物业服务为类似业绩?或是再退一步，是否仅仅约定学校类物业服务为类似业绩?为了确保不违反《实施条例》中“以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件”的规定，如何设定类似业绩的范围常常令人难以抉择。

　　虽然当前对于此类问题尚没有明确的规则或案例参考，但了解这些处于公平竞争认定“灰色地带”的情形，能够为采购人及代理机构“提个醒”，帮助其尽可能地在采购活动中避免陷入此类问题。

　　对于一些隐性的限制公平竞争行为的判断

　　随着《实施细则》的施行，各类限制公平竞争的行为有了更为详细的审查标准，其中涉及政府采购活动的条款，也部分吸纳了《实施条例》和38号文中的认定标准，包括“限定投标人所在地、所有制形式、组织形式”“设置不合理的项目库、名录库、备选库、资格库”以及“将本地区的业绩、奖项荣誉等作为条件，限制外地经营者参与”等。需要注意的是，随着《实施细则》的施行，在市场准入方面的“设门槛”行为必将成为重点审查对象。随之而来的，一些不为当前法律规范所重点关注的、表现形式更加隐蔽的“设门槛”行为或将浮出水面。

　　例如，在某空调机组项目中，采购人以加强物联网和信息集中化管理为目标，要求供货商在空调供货、安装之外，还需完成相关信息系统的配合开发和对接。对于多数空调品牌的代理商来说，通常并不具备信息化开发的技术能力，难以完成此类工作要求。因此，通过这种具有一定合理性的需求，采购单位有意无意地设置了更高的“门槛”，降低了潜在供应商的竞争机会。又如，在某软件开发项目中，采购人以项目进度紧急为由，要求供应商在极短的时间内完成项目开发及试运行，但在付款方式上则约定了较低的预付款比例，使得供应商参与项目时的资金周转难度更大。此类情况通常难以认定是否限制了公平竞争，原因在于采购人对服务内容和服务质量的额外要求往往具有一定的合理性，但客观上排除了一部分供应商参与项目或是成功中标的可能性。在当前的法律体系中，只能使用“通过设定与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关的资格、技术和商务条件，限制或者变相限制外地经营者参加本地招标投标活动”之类的兜底条款来认定。而如何更准确地对这类隐性“门槛”进行定性，确定其到底是“必要需求”还是“限制公平竞争的手段”，也是我们需要不断思考和探索的问题。