从法理视角浅析邀请招标中的联合体投标

　　在招标采购活动中，有时会遇到“邀请招标”+“联合体投标”这一特别的组合。由于采用邀请招标方式进行采购的项目相对较少，可供参考的案例不多，相关法律规定也较为笼统，因此在实务操作中容易产生一些难以判断的问题。例如，“邀请招标与联合体投标是否存在矛盾”“邀请招标中联合体主体如何确定”“被邀请供应商能否自行选择联合体成员”等。笔者认为，厘清这一问题，需要以政府采购及招标投标等相关法律为依据，对“邀请招标”和“联合体投标”两项法律行为的性质进行认定，并结合立法目的与立法精神，探究在邀请招标情形下联合体投标的适用规则。

　　邀请招标的法律性质

　　为了回答本文开头所列举的一系列问题，首先需要明确邀请招标的定义和性质。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号，以下简称“87号令”)和《招标投标法》中均对邀请招标采购方式进行了定义：

　　邀请招标，是指采购人依法从符合相应资格条件的供应商中随机抽取3家以上供应商，并以投标邀请书的方式邀请其参加投标的采购方式。——87号令第三条第二款

　　招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。——《招标投标法》第十七条

　　可以看到，政府采购和招标投标相关规定中对邀请招标采购方式的定义比较一致，即由采购方通过随机抽取或自行选取的方式邀请特定供应商投标。问题在于，定义虽然回答了“什么是邀请招标”，但要判断“邀请招标中可以做什么和不可以做什么”之类的问题，显得较为乏力。这就需要我们对邀请招标这一行为的性质展开更深入的分析。

　　不论是政府采购还是招标投标，其本质是一种民事行为(虽然机关、事业单位也构成政府采购的主体，但其非行政性质的采购行为仍具有明显的民事行为特征)。关于招标行为的类型，《民法典》第四百七十三条规定：

　　要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。

　　一般来说，要约邀请是签订合同的预备行为，无论对于发出邀请人还是接受邀请人，都没有约束力。但在招标过程中，招标公告(及招标文件)对于供应商的资格、商务条件和技术指标都作出了明确的要求，这些核心条款对于招投标双方应当具有一定的约束力。在浙江湖州中院判决龙邦装潢公司诉长兴广播电视台合同案(刊载于《人民法院报》2013年3月的案例指导)中，法院即指出“在招投标过程中，招标文件中有关投标须知、投标人资格要求及合同条件的说明等规定，对招投标双方当事人具有法律约束力，如违反招标文件的规定，应当承担相应的民事责任。”

　　根据上述分析，向供应商发送投标邀请书在法律上是一种邀约邀请行为。邀请书中的核心条款，例如是否接受联合体投标、对联合体成员的资质要求、联合体成员的数量限制等规定，对于招投标双方都具有法律上的约束力，接受邀请的供应商应当在投标中遵守相应的要求。

　　邀请招标中联合体投标的规定

　　在招标采购活动中，针对技术类型复杂或是工作量较大的招标项目，允许投标人通过组成联合体，有利于实现供应商的强强联合、取长补短，增强竞争力的同时保障项目的履约效果。《政府采购法》和《招标投标法》中规定：

　　两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购。——《政府采购法》第二十四条

　　两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标的身份共同投标。——《招标投标法》第三十一条

　　此外，87号令第十九条还作出了更细化的规定，要求在投标邀请书中载明是否接受联合体投标。如未载明，不得拒绝联合体投标。

　　在实践操作中，一些管理组织也对邀请招标中的联合体投标作出了规定，例如北京市建设工程招投标和造价管理协会《关于联合体投标的相关规定》中要求，“邀请招标的项目……投标邀请书中也应当明确是否接受联合体投标。如接受，被邀请的潜在投标人应当在收到投标邀请书后，按照投标邀请书的要求以书面形式确认是否组成联合体，以及联合体的组成情况……”

　　从上述规定中可以看出，无论是法律条文还是在实务操作中，均允许受邀供应商组成联合体投标，邀请招标与联合投标之间并不存在制度、规则上的矛盾。

　　被邀请供应商能否自行选择联合体成员

　　虽然在邀请招标中，受邀请的供应商可以组成联合体参与投标，但对于供应商应该如何组成联合体，是由受邀请的供应商自行选择联合体成员，还是仅限于采购人邀请供应商的范围内“自由组合”，亦或是由采购人“牵红线”指定特定供应商组成联合体，不论是政府采购还是招标投标等相关法律条文均未对此进行说明。笔者认为，要判断受邀请的供应商是否有权邀请其他供应商组成联合体进行投标，首先应当从这一行为的主体，即“供应商”这一概念的范围进行分析。

　　87号令第三条第二款要求“采购人随机抽取3家以上供应商并邀请其参加投标”。在联合投标的情形下，本条中的“供应商”应理解为“作为联合体主体的供应商”，即向不少于3个联合体主体发出邀请书，还是理解为“所有参加项目的供应商”，即不论联合体主体还是联合体成员都需要收到采购人发出的邀请书才能参加项目，似乎难以通过字面意义来判断，类似的情况在《招标投标法》第十七条邀请招标的定义中同样存在。而对于“供应商”这一概念的两种不同理解，也决定了在邀请招标中“被邀请供应商能否自行选择联合体成员”这一问题的走向。

　　笔者认为，虽然当前的法律条文或指导案例并未对“邀请招标”+“联合体投标”这一特定情形下的规则作出细化规定，但我们仍可以从“邀请招标的制度目的”以及“民事活动的自愿原则”两个方面去思考。

　　一方面，设定邀请招标采购方式的目的，主要是在一些具有特殊情形、不适用公开招标的项目采购中，为采购人提供一种补充性的招标手段。从这点来说，采用邀请招标或公开招标的本质区别，仅仅在于采购人选择供应商方式上的不同(即通过邀请选择供应商)，而不是赋予采购人对“哪些供应商可以参与本项目”的决定权，这一理念在87号令第三条第二款“随机抽取三家供应商”以及《招标投标法》第三十一条“招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争”中也有体现。因此，在允许联合投标的邀请招标项目中，采购人向不少于3家的供应商发出邀请书后，既不能限制该供应商与其他供应商组成联合体参与投标，也不能要求其在特定范围内选择联合体成员或与特定的供应商组成联合体。

　　另一方面，前文提到邀请招标是一种民事法律行为。《民法典》第五条规定，“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”这是民事活动自愿原则的体现。李克强总理在国务院廉政工作会议上也提出过对市场主体“法无禁止即可为”这一要求，只要不违背法律的具体规、不违背法律的基本原则、不违背社会所认可的公序良俗，市场主体的自主民事行为就应当被允许。在本文分析的联合体参加邀请招标的问题中，“法无禁止即可为”表现在作为受邀供应商，其寻找其他供应商作为联合体成员参与投标的行为，只要不违法政府采购或招投标相关法律、法规的禁止性规定，同时也未损害到其他供应商利益，符合公平合理、诚实守信等基本原则，其行为就应当被认可，其所形成的法律关系就应当具有合法性。

　　实务操作中可能发生的特殊情形

　　“邀请招标”+“联合体投标”可能存在的一些特殊情形仍需要我们注意：

　　一是联合体主体应与受邀请的供应商保持一致。《招标投标法》第十条规定，“邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标”。根据该条文，邀请招标的参与对象为特定对象，未收到邀请书的其他供应商即使组成联合体，也不具备参与该项目的主体资格。因此，如一个项目中招标人向A公司发出了邀请书，A公司随后与B公司组成联合体，那么联合体的主体只能由最初接收邀请的A公司担任。

　　二是联合体成员应当符合设定的资格要求。《招标投标法》第三十一条规定，“联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力;国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资质条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。”虽然受邀请供应商可以自由选择联合体成员，但其选择的成员所必须具备的资格要求仍受到邀请招标文件的约束。

　　三是在竞争性磋商中邀请联合体响应。根据《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第六条规定，“采购人和评审专家分别书面推荐的方式邀请不少于3家符合相应资格条件的供应商”。而第十二条第二款中也提到了“供应商为联合体的……”，因此可以认为，竞争性磋商中也是允许邀请联合体响应的。与邀请招标不同的是，竞争性磋商中，磋商小组可以在采购人的允许下实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款，供应商也可以按照磋商文件的变动情况和磋商小组的要求重新提交响应文件。在这种情况下，只要供应商未提交最终报价，都可以在磋商过程中根据项目实际需求的变化决定是否增减联合体成员，以满足相应的资格和技术要求。