采购人权利的正当行使是主体责任强化的前提

　　中央全面深化改革委员会第五次会议审议通过《深化政府采购制度改革方案》至今已有三个年头，该方案提出的六大改革任务在多方努力下渐次落地，成果斐然。其中，强化采购人主体责任方面的改革进程较快，而采购人权利的正当行使，是其采购主体责任落实和强化的前提。

　　一、强化采购人主体责任的必要性及其意义

　　采购人的主体责任为什么要强化，相关的论述有很多，有人认为这是尊重采购人市场交易主体地位的内在要求，有人认为不如此就无法激发采购人的主观能动性，有人认为任何交易形式都要确保交易双方权利义务的相对平衡等等。虽然各自的出发点不同，结论基本上都是一致的。

　　采购人作为货物、服务、工程采购这一典型的市场交易行为的一方，正当的权利是必须要保证的，没有权利就没有责任，更谈不上强化与否的问题。这些权利包括交易方式的选择、交易对方的确定、合同条款的商定、合同的全面履行等。具体到政府采购领域，又可以细分为采购方式的确定、评审专家的选择、评标委员会或竞争性谈判(磋商)小组的组成、评审规则的制定、中标或成交供应商的确定、合同条款的拟定、合同变更、合同中止及终止履行、履约验收及绩效评价等等，涵盖政府采购的全过程。这是保证政府采购得以顺利进行的前提，也是政府采购实现其交易目的的基础性条件。

　　采购人作为政府采购项目实施的代理人，“花别人的钱办别人的事”，动力不足，这是造成近年来政府采购效果不佳、流于形式的重要原因之一。一项制度的设立目的或者初心如果达成的几率不高，或者说它高度依赖行为人的自愿、自觉及责任心，那它本身就不具备制度所应有的稳定性、可预期性，这已经是被此前无数的改革实践、立法实践所反复证明的经验教训之一。

　　不可否认的是，此前很长的一段时间里，政府采购参与各方都把限制采购人的正当权利作为政府采购的基石，主观上认为如此一来即可以解决长期存在的采购人操控采购过程和结果、贪污腐败屡禁不止的问题。这么多年的严格实施确实也有效果，在某种程度上限制、压缩了采购人的操作空间，采购程序的规范性、公平性、透明度明显提高。但是，由此也造成采购人消极作为，凡事以走程序为己任，采购绩效提升并不理想。程序正义没有带来实体正义的结果，如果采购目的无法有效实现，严格的程序规范就没有多大意义。

　　现在重申采购人的正当权利，实际上是对这种采购理念的系统纠偏，是政府采购正本清源、回归本旨的应然之举。2020年12月发布的《政府采购法(修订草案征求意见稿)》，其起草说明中明确提出要强化采购人主体地位，扩大采购人在选择采购方式、评审专家和代理机构等方面的自主权，新增采购人在内控管理、需求管理、政策功能、履约验收等方面的主体责任。2021年4月发布的《政府采购货物和服务招标投标管理办法(修订草案征求意见稿)》(以下简称《87号令修订草案征求意见稿》)，其起草说明中也提出要提高采购人在评标中的话语权，放开评标委员会中的专家比例限制，取消采购人代表不得担任评标委员会组长的规定，增加采购人选择评审专家的自主权，采取最低评标价法的项目，允许采购人自行评标等。

　　在大范围放权于采购人的同时，立足于权利义务相匹配这一基本原则，以及对采购人权利行使任意性的担忧，立法者同步加重了采购人的主体责任，包括需求管理、绩效评价、合规风控等内容。此外，强化了外部刚性约束，主要是进一步提高政府采购透明度、促进公平竞争、优化营商环境。这在《87号令修订草案征求意见稿》《政府采购需求管理办法》《关于开展政府采购意向公开工作的通知》中都有不同程度的体现。

　　这样一种改革思路或者说是路径选择，有人担心用力过猛、矫枉过正、欲速则不达，最终会形成钟摆效应。而在笔者看来，现在难以判断，需要几年时间的实践来检验。但至少现在它要往右行，逐步解决之前深度左倾的问题，在政府采购程序与实体之间努力保持中间状态，这是今后一段时间政府采购制度深化改革的重点任务。

　　二、确保采购人权利的正当行使需要多方合力

　　任何制度的设计及实施都会面临偏左或偏右的问题，动态平衡、中间状态大多时候只是理想和愿景。政府采购制度深化改革能不能实现目标，影响因素有很多，细致如具体法律条款的制定，宏观如整个市场环境的建设，都属于改革进程中必须要关注的因素。而市场环境、法治基础、交易传统相对宏大，短时间内很难见到成效，并且也远远超出了政府采购所能解决的范畴。在政府采购领域进行信用体系建设也好、严格合同履约也好，只能是局部推动，无法左右全局，故此处不展开讨论。笔者要讨论的一个具体问题是，如何在改革进程中确保采购人权利的正当行使。

　　政府采购制度深化改革所要求的强化采购人主体责任，需要以保障采购人的正当权利为前提，有权利才有义务，有义务才有责任。但是，是不是要把采购人等同于普通意义上的市场交易主体来界定其权利属性，这个结论显然也不成立。政府采购的公共性决定了采购人的权利设定原则，是在保证采购程序正当、绩效可期前提下的最小化、透明化、可监督、能问责。采购人的权利边界到底在哪里，这是一个基本的原则，没有这个原则做基础，政府采购法连立法的必要都没有。也就是因为这样一个权利设定原则和前提，采购人权利的回归和保障，最终还要落实到权利的正当行使上来，权利不行使或者不正当行使，这个权利保障和回归就没有意义。

　　权利不行使不作为问题，在此前严格限制采购人权利突出廉政建设的大背景下，是比较普遍的。比如《政府采购法》明明规定了评标委员会由采购人代表和评审专家组成，部分采购人因为主观上要避嫌，不委派采购人代表。《87号令修订草案征求意见稿》第五十三条规定评标委员会应当由采购人代表和评审专家组成，逻辑上是采购人必须派，但是如果采购人就是不派，或者派一个完全不清楚项目情况的人担任，需要承担何种责任呢?目前看来并不明确。

　　同样的，评标委员会成员组成比例由采购人根据项目特点自行确定，如果采购人不区分项目性质或者特点，一律按照固定的比例组建有无问题?其他诸如增加采购人确定采购方式、选择评审专家的自主权，允许采购人对采用最低评标价法的项目自行评标，都有可能出现采购人熟视无睹继续按照此前习惯执行的问题。这些制度设计如果不执行，或者说执行与否都无所谓，深化改革的目标又如何实现?

　　至于采购人权利的不正当行使，可能会更加突出。比如采购人可以根据项目特点自行确定评标委员会成员组成比例，但是什么项目可以采取5+2模式，什么项目可以采取3+4模式，没有限制没有指引，完全取决于采购人的自我判断。如果项目本身较复杂，涉及多个专业前沿领域，采购人即使采取4个采购人代表+1个评审专家的方式组建评标委员会，理论上也没有什么问题。但是如此以来，这类评审的质量是否能够保障?如果认为现有专家库的专家良莠不齐、职业操守堪忧，采购人自己的代表是否就没有这个问题?

　　事无巨细的事前监管肯定是有问题的，效果不好，成本太高，也不符合政府采购作为市场交易活动对采购效率效果的内在追求。但是完全或者大部分交由采购人自行判断，估计也不合适，大概率会出问题。我们经常讲采购项目特点各异、情况有别，采购方式不能一刀切，评审规则不能标准化。全国这么多的采购人，其采购能力、水平、意识、格局的差异显著，又怎么能都放手不管?

　　多年来的采购实践证明，财政部门的政府采购培训搞得再多，指导案例出得再厚，监督检查开展得再勤，对于采购人采购能力、水平的提升都只是推动、鞭策、提醒。关键还是在采购人自己，在于自己有没有一整套行之有效的采购执行机制、有没有一支能力合格水平达标的采购队伍、有没有一个专业的常态化的监管体系，也就是内控制度建设，这是起决定性作用的关键要素。

　　财政部门实际上很早就注意到了这个问题。2016年9月财政部发布《关于加强政府采购活动内部控制管理的指导意见》(财库〔2016〕99号)，详细阐述了内控制度建设的指导思想和基本原则，并就其主要任务、主要措施、保障机制提出了明确意见。2017年7月发布《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)，总则中要求采购人应当按照行政事业单位内部控制规范要求，建立健全本单位政府采购内部控制制度，在编制政府采购预算和实施计划、确定采购需求、组织采购活动、履约验收、答复询问质疑、配合投诉处理及监督检查等重点环节加强内部控制管理。《政府采购法(修订草案征求意见稿)》第四十条要求，采购人应当建立健全货物、工程和服务采购的内部控制制度，加强采购计划审核，提高内部控制管理水平。第一百一十八条要求采购人、集中采购机构建立健全内部监督管理制度，采购活动的决策和执行程序应当明确，并相互监督、相互制约。经办采购的人员与负责采购合同审核、验收人员的职责权限应当明确，并相互分离。

　　至于最新发布的《政府采购需求管理办法》体现得就更为明显，其中的诸多条款，不管是采购需求的合理制定，还是采购实施计划的执行，以及由此产生的合规审查及风控管理，基本上都是建立在采购人已具备完善的内部控制制度体系基础之上的。但是，能力的提升、体制的健全、制度的建立，这些事关全局、影响长远的工作，从来就不是一朝一夕就能完成的，依然任重道远。

　　采购人权利的回归和保障，主体责任的明确及强化，其前提或落脚点都在于采购人权利的正当行使，而这个权利行使的正当与否，考验的是采购人的采购能力、法律意识、职业格局，体现的是采购人内控制度体系建设及运行水平。所有这一切，都有赖于采购人持之以恒紧抓不懈的职业能力培养和制度体系建设，有赖于政府采购监管部门有重点、有抓手的监督管理，两者缺一不可。在政府采购制度深化改革的当下，甚至是未来很长一段时间内，后者的监督、管理、统筹、指导、推动，可能更为重要。