构成串标违法行为的主体应至少是两个

　　投标文件相互混装作为串通投标的表现形式之一，是立法者对串通投标行为进行细化且具有可操作性的一个解释。根据我国《刑法》第二百二十三条的规定，串通投标罪是指投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益。在串通投标罪的认定中，应当着重注意的是，投标人主观方面必须出于故意才能构成串通投标罪。

　　相比之下，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号，以下简称“87号令”)及《招标投标法实施条例》中对可以认定为串通投标违法行为的情形作了一定扩大。《招标投标法实施条例》第三十九条、第四十条均对投标人串通投标的情形进行了列举。不同点在于，第三十九条中的五项情形均是通过投标人之间存在的主观故意来认定其串通投标，在条款中使用了例如“协商投标报价”“约定中标人”“按照该组织要求”等体现投标人主观意图的表述，这是对《刑法》中认定串通投标需要主观故意这一基本原则的回应。而第四十条的规定则具有一定的突破性。相比于第三十九条，此处使用了“视为”一词。也就是说，只要存在第四十条中的六项情形，就可以直接认定投标人相互串通投标，此时投标人之间是否存在主观故意，将不再成为构成串通投标违法行为的一项必要条件。因此，相比于第三十九条，《招标投标法实施条例》第四十条在一定程度上赋予了有关行政监督部门更灵活的认定权限和更大的空间，同时也对投标供应商提出了更严格的要求。

　　此外，需要注意的一点是，无论是《刑法》还是87号令或《招标投标法实施条例》，都明确表达了串通投标是投标人之间(或是与招标人之间)的一种行为。由此可以认为，构成串通投标违法行为的行为主体应当至少是2个，单独的行为主体即使存在类似违法行为，也不应认定为串通投标。

　　在对串通投标条款进行上述分析之后，可以更容易地解读《招标投标法实施条例》第四十条第五项“不同投标人的投标文件相互混装”中“相互”一词的含意。笔者认为，将该条款中的“相互混装”理解为至少两家投标人的文件分别出现在对方的投标文件中比较适宜，主要理由如下：

　　第一，根据《招标投标法实施条例》规定，认定投标文件相互混装只需要满足客观情形，不需要考量供应商是否存在主观故意。因此，在认定时应当更加谨慎，在适用情形上也应当有所限制。假设一方的投标文件出现在另一方的投标文件中，就可以认定为相互混装，那么有可能造成一些本来不属于串通投标的其他违法行为(例如一方故意伪造他人的投标文件放在自己的投标文件中)也被纳入串通投标违法的认定范围，造成违法行为与处罚条款的不对应。

　　第二，构成串通投标违法行为的行为主体应当至少是两个及以上。假设某投标人的投标文件出现在另一方的投标文件中，且无法查明该投标人具有任何违法行为，此时认定其与另一方共同承担串通投标的违法责任显然是不公平、不合理的。而如果只认定另一方存在串通投标违法行为，又与该条款立法的本意(约束两家以上投标方之间的行为)存在冲突。

　　第三，对于仅有一方的投标文件中出现他人投标文件的情形应当如何处理呢?笔者认为，应当由投标人对不属于自己的投标文件的来源进行说明。如果投标人承认投标文件是伪造的，或无法说明其来源的，可根据《招标投标法实施条例》第四十二条认定为“其他方式弄虚作假的行为”。如果投标人承认存在串通投标行为的，则应当根据《招标投标法实施条例》第三十九条认定存在“投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容”的行为。