规范政采赋分规则 消除负向差别待遇

　　2017年6月，中国科学技术馆的充气式移动球幕影院项目遭遇质疑。投标方认为招标文件中“近3年充气式移动球幕影院类似项目，项目合同金额在150万元及以上，每项得1分，此项最多不超过5分”的条款是以不合理的条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇，并对业主单位进行投诉。财政部对此投诉作出的判断是：招标文件要求的近3年从事充气式移动球幕影院类似项目的业绩不是资格性条件，而是评分项。该评分项的设置符合本项目实施和履约的需要，不构成以不合理的条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇。

　　财政部的投诉处理决定引发了诸多质疑。评分项与资格性条件的关系是什么?如何合理设置政采加分项?事实上，这也是政府采购进一步走向公平、高效、合理、规范所需要回答的问题。在讨论政采加分之前，首先需要厘清问题的来源。《政府采购法》第二十二条明确：“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”同时《政府采购法实施条例》第二十条规定：“以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”从以上条款不难看出，政采加分的风险源头在于差别待遇的产生。各种与政采加分有关的质疑投诉案件大多是围绕差别待遇或者歧视待遇问题展开的。

　　政府采购中的差别待遇

　　差别待遇的概念最初来自国际法领域，指的是法人的民事权利在某些方面不同于本国公民或法人，如外国人不能经营某种企业、外国人不能从事某种行业等。另一种差别待遇是对不同国籍的外国公民或法人给予不同的待遇，如欧盟的成员国对其他成员国的国民或法人的待遇不同于对非成员国的国民或法人。后来，差别待遇的概念逐渐引申到市场领域，更多地指以某种方式在市场竞争中对不同的参与主体设置排他性条件，其目的既可以是正向的，也可以是负向的。比如，在招标中设置一定的资产条件和技术条件，使生产能力强、技术水平高的企业获得较高得分，以保证项目的完成质量和完成速度。这就是正向目的的差别待遇。而要求企业必须在某一区域注册或提出某些苛刻条件，其目的在于通过设置特殊条件减少或削弱市场竞争，这就是负向目的的差别待遇。由于目的不同，差别待遇的具体功能也发生了变化，其既可以作为充分竞争的基础条件，也可以成为阻碍竞争的人为障碍。换言之，差别待遇的设置关键在于目标的选择。而政府采购的主要目标在于提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益。这就意味着要完成政府采购的公共政策等目标，就不能避开市场竞争。要充分发挥市场竞争的作用，就不能避开良性的差别待遇设置。当前学界和实务界对政采加分的担忧和关心，本质上是对负向差别待遇的存在可能导致竞争失序，进而诱发腐败风险的担忧和关心。

　　实际上，当前，政府采购领域中已经存在隐形的差别待遇。比如《政府采购法》第二十二条提出，供应商参加政府采购，应具备以下条件：有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录;参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录等。这些条件的设置就为那些缺少依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录、有重大违法行为的供应商设置了差别待遇。《政府采购法》第二十三条还提出，采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况，并根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求，对供应商的资格进行审查。这就意味着采购人可以根据采购项目的特定要求合理设置供应商资格条件，其实也是一种差别待遇。

　　既然政府采购法律法规中已经存在或隐性或显性的差别待遇，那么，学界和实务界为什么还会对政采加分产生如此多的争议呢?关键在于，政采加分条件的设置可能导致正向目的的差别待遇反向转化，使差别待遇成为阻碍竞争的手段，而不是促进竞争的基石。

　　笔者认为，关于政采加分问题，“解铃还须系铃人”，需要回到法律文本中寻找答案。《政府采购法》第二十二条之规定非常耐人寻味，从中可以发现，这一条款的表述并没有直接禁止采购人设置差别待遇，也没有完全允许采购人设置差别待遇，而是以“不合理的条件”作为前提假设。换言之，若条件合理，则采购人设置的差别待遇是可以接受的。也就是说，这段文字表述可以理解为，采购人可以以合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。实际上，《政府采购法》中提出的资格条件等方面的内容，恰恰证明差别待遇是普遍存在的。于是，问题的关键就在于如何合理设置差别待遇。

　　规范政采赋分规则

　　政府采购作为通过市场竞争的手段推进财政资金有效使用的政策工具，就不应回避优胜劣汰这一基本的市场法则;同时，要保证财政资金的合理使用，就不应回避效率优先这一基本的市场规律。诚然，政府采购要遵循公开透明、公平竞争等原则，但是这并不意味着不应对参与主体作出区分。要避免政府采购的加分项成为人为设置的竞争障碍，就要进一步推动政府采购赋分规则的合理化和规范化。

　　第一，持续推动政府采购赋分的合理化。在承认政府采购本身存在隐形差别待遇的前提下，进一步设置公平、公开、公正的政府采购赋分规则。对于政府采购专业化程度高、技术水平高的采购项目，要积极发挥评审专家的作用，通过同行评议、匿名评审等方式合理设置加分项，保证技术水平高、生产能力强、业务能力好的供应商充分参与市场竞争，避免出现恶意竞标、以次充好等现象。

　　第二，持续推动政府采购赋分的规范化。当前，政府采购领域的赋分机制尚不明确，比如前述案例中，财政部认为资格性条件和评分项是两种不同的赋分机制，而《政府采购法》中所提及的“加分项”又与评分项存在张力。这些不同称谓，体现着当前政府采购法律规章制度对赋分规则的模糊。下一步，有关部门应在承认政府采购存在合理差别待遇的基础上，进一步推动政府采购赋分规则的规范化，将政府采购赋分规则纳入政府采购全流程管理，同时要根据采购项目的实际要求实施动态管理。

　　第三，持续推动政府采购赋分的精细化管理。毋庸置疑的是，当前政府采购赋分规则存在着很多模糊地带，有必要对其进行精细化管理、精准化施策。同时，可以借鉴负面清单等创新模式，对政府采购赋分制度进行创新性变革，持续推动政府采购赋分规则与政府采购实践相适应。

　　随着国家治理体系和治理能力现代化的进一步推进，我国政府采购制度改革将不断深化，采购人员的采购能力将得到持续提升，政府采购赋分规则也将日趋合理。与此同时，随着政府采购政策功能的日臻完善，如何在确保公平竞争的前提下使政采赋分规则更加合理，更好地推动采购政策的落实，是值得深入研究的课题。此外，还应注意规避政采赋分规则可能导致的逆向选择和腐败风险。这就需要将政采赋分规则与诚信机制、监督机制等相结合，真正构建起现代化的政府采购制度框架。