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2020年12月，《政府采购法(修订草案征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)通过中央人民政府网站等媒介向全社会征求修改意见。本次公开挂网的《征求意见稿》有很多新理念、新亮点，展现了政府采购领域的诸多新举措、新要求。笔者拟对《征求意见稿》中的部分条款提出一些修改建议，供立法者参考。
一、关于立法宗旨和目的
《征求意见稿》第一条规定：“为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设，制定本法。”
该法条明确了《政府采购法》的五大立法目的：一是规范政府采购行为;二是提高采购资金的使用效益，三是维护国家利益和社会公共利益;四是保护采购当事人的合法权益;五是促进廉政建设。
全国人大常委会法工委颁布的《立法技术规范(一)》第5.1款规定：“立法目的的内容表述应当直接、具体、明确……一般按照由直接到间接、由具体到抽象、由微观到宏观的顺序排列。”本条所罗列的五大立法目的中，“规范政府采购行为”和“维护当事人的合法权益”应当是最直接、最具体的立法目的;排在其次的应当是“提高采购资金的使用效益”和“维护国家利益和社会公共利益”;最为间接和抽象的立法目的是“促进廉政建设”。
笔者建议，立法目的应严格遵照《立法技术规范(一)》的相关要求排序。修改后法条表述如下：“为了规范政府采购行为，保护政府采购当事人的合法权益，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，促进廉政建设，制定本法。”
二、关于政府采购的定义
《征求意见稿》第二条第二款规定：“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位、团体组织和其他采购实体，为了实现政务活动和公共服务的目的，使用财政性资金或者其他公共资源，以合同方式取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、政府和社会资本合作等。”
本款是关于政府采购基本概念的定义条款。笔者建议，将该定义条款修改如下：“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位、团体组织和其他公共部门，为了实现政务活动和公共服务的目的，使用财政性资金，以合同方式取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托等。”
对照《征求意见稿》原表述，本款共有三处修改：
1.把“其他采购实体”改为“其他公共部门”。主要理由如下：
一是有利于国际间交流。联合国贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》(以下简称《示范法》)中规定：“政府采购是公共部门以契约方式获得货物、工程和服务的行为”。将本条款中的“其他采购实体”改为“其他公共部门”，采用与《示范法》中完全相同的表述，有利于我国在加入GPA后与国际惯例对接，便于国际同行之间顺畅交流。
二是有利于概念内涵的过渡。从字面意义上看，“其他采购实体”的内涵十分宽泛，《民法典》里的法人、非法人组织和自然人三大类主体，在从事采购活动时，除法条已经列举的国家机关、事业单位和团体组织以外，均可称为“其他采购实体”，如国有企业、民营企业、合伙企业、个人独资企业、农村集体经济组织和个体工商户等。而《征求意见稿》第十七条对“其他采购实体”的定义是“实现政府目的，提供公共产品和公共服务的其他实体”，即限定为“实现政府目的”和“提供公共产品和公共服务”的采购主体。与其字面意义相比，内涵明显缩小很多。
对照本条款和第十七条可以发现，关于“其他采购实体”，其内涵存在着明显的跳跃，给人以逻辑过渡不顺畅之感。因此，建议把“其他采购实体”改为“其他公共部门”。
2.删除“或者其他公共资源”。本款把使用“财政性资金或者其他公共资源”，以合同方式取得货物、工程和服务的行为，都纳入政府采购管理范畴，模糊了《政府采购法》的适用范围，不利于《政府采购法》的贯彻实施。主要理由如下：
一是何为“公共资源”概念不清。现行行政法规以上的法律，均未对“公共资源”作出明确定义。如使用这一内涵和外延边界都比较模糊的概念，不利于把握政府采购项目的范围，容易在采购实践中引发诸多争议，进而对法律制度的严肃性、规范性带来冲击。
二是“其他公共资源”的内涵过于宽泛。按照通常理解，企业国有资产所有权、经营权、使用权，国有土地的使用权，政府垄断的行政特许经营权等，都属于“其他公共资源”的范畴。上述公共资源的交易行为，有的另有专门性法律予以规制，有的与采购活动的基本特征差异巨大。如将“使用其他公共资源”以合同方式取得货物、工程和服务的行为，均纳入《政府采购法》适用范畴，容易与现行其他法律产生冲突，导致实际操作中无所适从。
3.删除“政府和社会资本合作”。从采购行为特征来看，购买、租赁、委托均是独立的、单一的交易行为;而政府和社会资本合作项目，可包含股权投资、服务购买和经营权出让等不同交易方式，是多种交易方式的集合。两组概念明显处于不同层级。因此，立法时不宜将“政府和社会资本合作”与“购买、租赁、委托”并列表述。如立法者拟将政府和社会资本合作项目纳入《政府采购法》适用范畴，建议对该类项目单列一款另行规定。
三、关于“建设工程”的定义
《征求意见稿》第二条第四款规定：“本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。”
这一表述沿用了现行《政府采购法》关于“建设工程”的定义。但严格说来，该定义是值得商榷的。工程领域通常认为，房屋建筑物和附属构筑物设施的新建、改建和扩建，属于建筑工程。因此，《政府采购法》中关于“建设工程”的表述，似有把“建设工程”等同于“建筑工程”之嫌。
因此，笔者建议将上述条款改为：“本法所称工程，是指建设工程，包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”这一修改采纳了《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》中的表述，有利于同其他法律的相关表述相统一、相衔接，符合法律体系应当协调统一的基本要求。
如暂不考虑与其他法律的衔接问题，也可将本条款改为如下表述：“本法所称工程，是指建设工程，包括土木工程、建筑工程和机电工程。”该表述采用按自然属性划分的方法对“建设工程”进行列举式定义，也容易被业界所接受。
四、关于政府采购限额标准管理
《征求意见稿》第七条第二款规定：“对于集中采购目录以内或者政府采购限额标准以上的政府采购项目，应当按照本法规定的采购方式、程序和信息公开等要求进行采购;对于集中采购目录以外且未达到政府采购限额标准的政府采购项目，可以不执行本法关于采购方式、程序和信息公开的相关规定。”
该条款的表述容易引发两方面歧义：
一是关于集采目录内或采购限额标准以上项目的法律适用歧义。关于该类项目的管理要求，《征求意见稿》原表述为：“对于集中采购目录以内或者政府采购限额标准以上的政府采购项目，应当按照本法规定的采购方式、程序和信息公开等要求进行采购”。这一表述可理解为：“该类项目，除采购方式、程序和信息公开等必须遵守《政府采购法》的要求外，其余均可不遵循《政府采购法》的规定。”如照此理解，会导致《政府采购法》中关于需求管理、争议处理和责任追究等方面的要求形同虚设，难以落地。
二是关于集采目录外且未达到采购限额标准项目的法律适用歧义。关于该类项目的管理要求，《征求意见稿》原表述为：“对于集中采购目录以外且未达到政府采购限额标准的政府采购项目，可以不执行本法关于采购方式、程序和信息公开的相关规定”。这一表述可理解为：“该类项目，除采购方式、采购程序和信息公开外的其他活动，则都要遵守《政府采购法》的规定。”如照此理解，则法律对该类项目的采购管理，和限额以上项目差别不大。举一个极端的例子：如预算单位采购价值100元的集采目录外商品，也须按照法律规定进行市场调研、编制采购需求、编写采购计划、进行采购需求和采购计划审查、发布采购意向公告后，方可进入采购程序;如该项目在采购过程中发生争议，还得依法经过质疑、投诉等争议处理阶段，方可完成采购活动或重新组织采购。如此一来，不但牺牲了采购效率，也将对社会资源和行政资源造成极大的浪费，不符合《征求意见稿》倡导的“政府采购应当讲求绩效原则”的要求。
有鉴于此，建议将本条款作如下修改：“集中采购目录以内或者政府采购限额标准以上的政府采购项目，应当按照本法的规定实施采购;集中采购目录以外且未达到政府采购限额标准的政府采购项目，采购人应当建立和完善采购内控管理制度，本着规范和效率兼顾的要求实施采购。”
五、关于供应商可以申请回避的情形
《征求意见稿》第九条第一款规定：“……供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的，可以申请其回避。”
建议本款修改如下：“……供应商认为采购人员及相关人员应当回避的，可以申请其回避。”原文“与其他供应商有利害关系的，可以申请其回避”的表述方式，容易让人误解为“如供应商认为采购人员及相关人员与自己有利害关系时，不能申请回避”。利害关系可分为“对自己有利”和“对自己不利”两大类，如供应商发现采购人员及相关人员存在“对己不利”的利害关系，也应当享有申请回避的权利。
六、关于业绩设置的禁止情形
《征求意见稿》第二十条第二款规定：“采购人要求供应商提供的资质和业绩应当与采购项目的实际需要相适应，业绩情况不得限定为特定区域或者特定采购人的业绩。”
对照现行《政府采购法实施条例》第二十条中的相关规定，《征求意见稿》将禁止情形中的“特定行业的业绩”改为“特定采购人的业绩”。修改后的表述与《示范法》保持一致，实现了与国际惯例的有机对接。
但是，政府采购法律制度建设在“面向国际”的同时，还应立足于我国现阶段的国情。笔者认为，将禁止情形中的“特定行业的业绩”改为“特定采购人的业绩”，容易给部分投机取巧的采购人钻了空子。举一个现实中的例子，如某公立学校教学楼维修加固工程招标，采购人在采购文件中规定：“参加本项目采购活动的潜在投标人，应当具有在教育系统从事过同类装修项目的合同业绩。”毫无疑问，这一要求明显属于对供应商实行歧视待遇的不合理要求。但是，该业绩要求不属于“特定采购人”的业绩。如修法后使用“特定采购人”一词，将导致对该违法行为的认定缺乏直接的法律依据，进而陷入尴尬境地。
鉴于“特定采购人”含义过窄，笔者建议沿用“特定行业”的表述。
七、关于联合体的签约主体
《征求意见稿》第二十一条第二款规定：“联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。”
本条款沿用了现行《政府采购法》第二十四条第二款的表述。根据该条款的要求，如中标、成交供应商为联合体的，应当由联合体各方共同与采购人签订采购合同。这一规定，是严格遵循合同相对性原则的严谨表述。但是，过于拘泥严谨的表述容易给采购实践带来诸多不便。一个典型的例子就是：联合体成员数量较多时，依法须由联合体各方共同与采购人签订合同，按照管理流程，各成员单位均须在单位内部走一道合同审批程序后，方能在合同上盖章签字。如此一来，势必导致合同签约环节过于冗长和繁琐，不利于提高采购效率。故建议本条款作如下修改：“联合体各方可授权牵头人与采购人签订采购合同，并就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。”
八、关于“竞标”一词的使用
《征求意见稿》第四十四条规定：“……(三)审查供应商的竞标文件需要较长时间或者审查竞标文件的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。
前款所称的竞标，是指招标方式中的投标、竞争性谈判方式中的谈判响应、询价方式中的报价，以及框架协议方式中的响应征集。”
关于“竞标”一词的引入，业界专家大多持褒扬意见。对此，笔者并不赞同。依笔者之见，在《政府采购法》体系中，应当弃用“竞标”一词，并在《征求意见稿》其他法条中，结合前后文和相关语境，改为“(三)审查供应商的响应文件需要较长时间或者审查响应文件的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。”主要理由如下：
一是该术语打乱了政府采购术语的命名规则。国内多年的政府采购理论和实践，已经形成了招标方式、非招标方式两套术语命名规则：即招标、投标、评标、中标等带“标”字的术语，适用招标方式;而成交等不带“标”字的术语，适用非招标采购方式。这一命名规则界限清晰，通俗易懂。《征求意见稿》把招标方式、非招标采购方式的供应商响应行为统称为“竞标”，破坏了约定俗成的术语命名规则。
二是该术语引发了命名逻辑的不统一。按照同事同理的原则，如果招标方式、非招标采购方式的供应商响应行为可统称为“竞标”，招标、非招标采购活动的响应文件可统称为“竞标文件”;那么，招标、非招标采购同样可统称为“招标”，招标、非招标采购活动的评审环节可统称为“评标环节”，招标文件、非招标活动中的采购文件亦可统称为“招标文件”……。如此一来，关于招标和非招标采购，将混为一谈，无从区分。
三是改用其他术语可起到简洁明了的效果。如将本条款中的“竞标文件”改为“响应文件”，可以涵盖招标和非招标采购中供应商提交的所有类型的应答文件，且不需要另作解释。
九、关于资格预审项目采购邀请对象的确定
《征求意见稿》第四十七条第二款规定：“除资格预审公告载明竞标供应商数量限制和从通过资格审查的合格供应商中确定有限数量竞标供应商的标准外，采购人应当向所有通过资格审查的合格供应商发出竞标邀请书。”
本条款的表述过于生涩难懂，笔者建议作如下修改：“资格预审采用合格制的采购项目，采购人应当向所有通过资格审查的合格供应商发出采购邀请书;资格预审采用有限数量制的采购项目，采购人应当根据资格预审文件规定的数量，向排名靠前的合格供应商发出采购邀请书。”
十、关于紧急采购的规定
《征求意见稿》第五十二条规定：“因自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件等突发事件所实施的紧急采购，可以不执行本法关于采购方式、程序和信息公开的相关规定，但应当妥善保存与采购相关的文件和记录。
市场供应能力、供应时间能满足应急救援需要的，采购人不得因紧急采购排除竞争。
供应商不得以明显不合理的价格、支付要求等交易条件参与紧急采购。”
本条系关于紧急采购的相关规定。紧急采购项目，一般难以严格执行《政府采购法》的相关规定实施采购。因此，建议《政府采购法》对紧急采购项目作出妥协，放弃对该类采购项目的监督管理。
综上所述，建议对本条作如下修改：
第一款表述改为：“因自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件等突发事件所实施的紧急采购，由国务院或其授权政府采购监管部门另行制定相关规定。”删除本条第一款的其他表述。删除本条第二款和第三款。将该法条移到附则中，其余法条序号作相应修改。
十一、关于电子反拍与询价采购之间的关系
《征求意见稿》第八十条规定：“询价可以采用电子反拍程序实施，供应商在报价截止时间前可以进行多次报价，以最后一次报价为其最终报价。报价截止后，根据事先确定的排序规则，自动确定成交供应商。”
本条将电子反拍作为询价采购中的一种特殊程序。笔者认为，这一做法值得商榷。
电子反拍，又称电子逆向拍卖，联合国国际贸易法委员会《公共采购示范法》及《公共采购示范法颁布指南》中，均将其作为一种独立的采购方式。该采购方式有独特的适用情形、采购程序、交易系统及其操作方法。为保障公平竞争的市场秩序，《公共采购示范法》及其指南还对电子反拍的使用领域进行了限制。电子反拍采购与询价采购的主要区别有报价公开、多轮报价、竞争激烈、只竞争价格因素等。
基于电子反拍与询价采购的诸多不同，建议删除《征求意见稿》第八十条的相关规定，并将电子反拍单列为一种采购方式，设置相关法条明确其适用情形和采购程序。
十二、关于单一来源采购项目应当遵循的法律原则
《征求意见稿》第八十二条规定：“采取单一来源方式采购的，采购人与供应商应当遵循本法规定的原则，进行协商采购。采购人应当根据市场调查和价格测算情况，要求供应商提供成本说明或者同类合同市场报价记录，并重点就保证采购项目质量和达成合理价格与供应商进行协商。协商过程应当进行记录。”
和其他采购方式相比，单一来源采购最大的特点是缺乏竞争，采购人只与特定的供应商进行协商谈判。因此，《征求意见稿》第三条中提出的公开透明原则、公平竞争原则、公正原则、诚实信用原则和讲求绩效原则，对于单一来源采购项目而言，有的无法遵循，有的难以全面执行，如公正原则、公平竞争原则和公开透明原则等。
基于这一实情，建议本条改为：“采购人应当根据市场调查和价格测算情况，要求供应商提供成本说明或者同类合同市场报价记录，并重点就保证采购项目质量和达成合理价格与供应商进行协商。协商过程应当进行记录。”
十三、关于政府采购合同的定性
《征求意见稿》第九十一条规定：“政府采购合同适用民法典。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”
本条沿用了现行《政府采购法》关于政府采购合同属性的认定，将其定性为民事合同。由于《合同法》已废止，故该法条采用了“政府采购合同适用民法典”的表述。但是，民法典是系统化的部门法，其法律效力大于一般的单行法律。也就是说，该部门法下的其他单行法律和行政法规，其效力均低于民法典，不得与之对抗。因此，该法条中“法律、行政法规另有规定的，从其规定”的表述涉嫌违反法理，建议删除。
十四、关于实施步骤的规定
《征求意见稿》第一百四十四条规定：“本法实施的具体步骤和办法由国务院规定。
政府采购方式和采购程序的具体规定，由国务院及国务院政府采购监督管理部门根据本法规定另行制定。
政府采购招标文件、合同范本等标准文本，由国务院政府采购监督管理部门根据本法规定制定。”
本条共分三款，其中，第一款和第二款的相关表述均值得商榷。建议删除第一款和第二款，保留第三款。主要理由如下：
一是法律一旦生效，则应当立即、无条件实施，不存在分步实施和附条件实施之说。故建议删除第一款。
二是法律规定的采购方式和程序，依据基本法理，理应可由位阶更低的行政法规、部门规章和规范性文件进行细化、完善和补充，无须特别授权。故建议删除第二款。
十五、其他修改建议
一是将相关法条中的“招标文件”“竞争性谈判文件”“询价通知书”和“单一来源采购文件”统称为“采购文件”;将“中标”“成交”“入围”统称为“成交”;将“中标通知书”和“成交通知书”统称为“成交通知书”;将“评标委员会、谈判小组、询价小组和评审小组成员”统一改成“评审小组”或“评审委员会”。理由是：“采购文件”“成交”“成交通知书”和“评审小组”等术语的内涵，足以涵盖其他术语，无须分列。
二是将第一百二十六条中的“有权控告和检举”改为“有权检举和控告”。理由是：依据通常的表述习惯，对法律行为的表述，一般应遵循“先轻后重”的表述顺序。相较而言，“检举”行为更轻，故建议放在“控告”前面。
三是将第一百三十二条第(三)项中的“违法转包、分包”改为“转包、违法分包”。理由是：转包是违法行为，无合法转包和违法转包之分;而分包则有合法分包和违法分包之分。
四是将第一百三十四条中的“恶意串通”改为“相互串通”。理由是：串通并无善意、恶意之分，在政府采购活动中，均系违法行为。
五是编制目录，放在正文之前。理由是：全国人大常委会法工委颁布的《立法技术规范(一)》有如下规定：“1.1 法律设章、节的，在正文前须列‘目录’将各章、节的名称按序排列表述，各章下的节单独排序。条、款、项、目不列入目录中。附则单列为一章。”
