以采购结果为导向 回归政府采购本质

　　2020年12月，《政府采购法(修订草案征求意见稿)〉(以下简称《修订草案》)向社会公开征求意见。针对《修订草案》，笔者建议如下。

　　关于立法宗旨和目的的建议

　　第一条【立法宗旨和目的】，鉴于政府采购和招标投标的本质在于“买方穷其办法择优选择卖方”，建议本条增加“竞争、择优”的内容。另外，应对本条中的“政府采购当事人”，在第十六条中予以扩大。

　　建议理由：

　　(1)长期以来，我国的政府采购和招标投标制度一直存在“高价采购”“一元中标”“低中高结”“萝卜采购”“博彩中标”“重程序轻实质”等诟病，行业面临两个发展极端，一是“摸球中标”为趋势的不负责任的招标采购行为，二是“萝卜采购”为大量案例的人为操作的招标采购行为，回归政府采购和招标投标“买方穷其办法择优选择卖方”的本质，回归“竞争、择优”的本源，非常有必要。

　　(2)根据本《修订草案》第十六条“政府采购当事人是指采购人和参加政府采购活动的供应商;其他参加人包括采购人委托的采购代理机构、政府采购评审专家、专业咨询人员、与采购活动有关的第三人等。”，意味着政府采购当事人仅指采购人和供应商，难道其他参加人的利益不保护吗?

　　关于适用范围的建议

　　第二条【适用范围和定义】，建议对本条第一款和第四款规定的政府和社会资本合作项目(PPP)前后矛盾问题予以修改。

　　建议理由：

　　本条第一款“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位、团体组织和其他采购实体，为了实现政务活动和公共服务的目的，使用财政性资金或者其他公共资源，以合同方式取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、政府和社会资本合作等”，意味着PPP列入政府采购范围。第四款“本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象，包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务”，意味着PPP项目列入政府购买服务。出现PPP合作期10—30年与财政部规定的政府购买服务最长不超过3年的冲突。

　　关于政府采购原则的建议

　　第三条【政府采购的原则】建议将“物有所值、以结果为导向”列入该条中。

　　建议理由：

　　“物有所值、以结果为导向”的政府采购原则，是行业和部门多年来的共识，有必要列入法条。

　　关于供应商进入政采市场的建议

　　第四条【供应商自由进入政府采购市场】“任何单位和个人、任何方式”的表述，容易中实践中被曲解，建议调整。

　　建议理由：

　　政府采购和招标投标制度在十八大以来简政放权的管理思路下，正在向追求绝对公平而非实质正义和公平的角度发展，不设任何条件和门槛进入政府采购市场成为一种趋向，但这种做法与“物有所值、以结果为导向”的改革思路是相背的，建议适当调整。

　　关于集采机构的建议

　　有关集中采购机构问题，建议应考虑集中采购机构效率优先和竞争机制问题。

　　建议理由：

　　既然是集中采购机构，应该效率更高，但实践中集中采购机构“慵懒散”的现象普遍，实践中集中采购机构不担当、几十万元的政府采购项目全国范围内抽取专家、多次废标等现象不是个案，如何去解决?应在立法有有体现。十八大以来，中央提出“凡是市场能自主调节的就让市场调节”，修订中的《政府采购法》是否应考虑集中采购机构的存废问题。另外，如果集中采购机构存在，建议考虑引入中央深改方案中提出的集中采购机构竞争机制。另外，部分省市还存在集中采购委托一家省内国有企业垄断经营的情况，应该在立法层面予以规制。

　　关于人才队伍建设的建议

　　第十三条【加强人才培养和队伍建设】，此条表述过于简单，不利于行业发展。

　　建议理由：

　　招标投标和政府采购过程涉及到经济、技术、法律、沟通协调等方面，这个行业的人员处于利益的漩涡，其实对人才的要求很高，但感觉国家层面对这个行业的人员处于相对不重视的地位，没有准入门槛，招标师职业资格转水平测算，后又被取消，有种自生自灭的感觉。这个行业要发展，一定需要高素质的人才来支撑，建议对这个行业的人要有一个准入门槛，不能在“简政放权”的大环境下“一放了之”。

　　关于政府采购参加人的建议

　　第十六条【政府采购参加人】，一是建议对政府采购当事人的范围和定义，按上述第一条【立法宗旨和目的】的建议，进行修改，二是对专业咨询人员，建议扩大到政府采购专业顾问机构及专业咨询人员。

　　建议理由：

　　(1)见第一条。(2)政府采购专业顾问机构，这个机构可以不做代理，但可以在政府采购核心要素中的采购需求、竞争机制设置、评标因素设置等方面真正发挥专业作用。

　　关于供应商参加政府采购活动条件的建议

　　第十九条【供应商参加政府采购活动的条件】建议用“正”而非“反”的语言来表述，且范围缩小。

　　建议理由：

　　本条规定容易造成实践中质疑、投诉的泛滥，毕竟任何一个经营类企业特别是多年经营的企业不可能不存一点瑕疵。

　　关于采购前与供应商接洽的建议

　　第三十六条【采购需求的内容】，建议允许采购人在采购前与供应商进行接洽，不仅仅限制在竞争性谈判采购方式允许接洽。

　　建议理由：

　　根据本条“符合本法第六十五条(第六十五条【竞争性谈判的适用情形】)第(一)至 (四)项情形的，采购人可以在采购实施阶段，通过与供应商谈判确定采购需求。 ”的规定，意味着事先与供应商谈判确定采购需求只允许竞争谈判采购方式，意味着是否公开招标等方式，不允许事先与供应商谈判与接触，建议按照“敞开大门办采购”的立法思路，不作此方面的规定或引导性的规定，甚至鼓励采购人与供应商进行事先接触。按个人多年来的经验，知已知彼，才能做好采购工作，多与供应商进行正常的工作接触，才能在采购需求等方面真正与市场接轨，才有利于减少废标的可能，有利于物有所值目标的实现。

　　关于公开招标只有一家可继续开展采购活动的建议

　　第四十五条【竞标供应商数量】，建议允许公开竞争后参与竞标供应商或者合格标只有一家，在招标文件、竞争性谈判文件、询价通知书没有不合理条款，采购程序符合规定，且评审委员会经评审确认该供应商实质性响应且投标价格合理的情况下，可以继续开展采购活动。

　　建议理由：

　　既然公开且通过竞争的方式开展了采购工作，考虑到效率兼顾的原则，建议对于通过竞争性方式进行投标，最终响应的不管两家或一家供应商，只要招标文件无不条件合理、拟中标单位履约良好、拟中标单位的投标报价合理，应允许中标，但建议由评审委员会确认。

　　关于适当限制采购人权利的建议

　　第四十八条【评审因素设置要求】，第四十九条【评审专家的确定】意味着本次立法放权给采购人，建议适当限制采购人的权利。

　　建议理由：

　　十八大以后，中央总体采用了“放权”的改革思路，对于政府采购这类处于利益漩涡的权利，省级部门层面和市县层面部门主要领导“不想要、不想管、怕担责”的整体性趋势，办事人员又整体存在“专业度不够、管理相对混乱、雁过拔毛”等问题，《政府采购未能》应充分考虑放权带来的制度性弊端。

　　关于政府采购合同属性的建议

　　第九十一条【政府采购合同】民法典定论问题，建议在立法中不下定论。

　　建议理由：

　　政府采购兼民事和行政属性。

　　关于政府采购时限的建议

　　有关政府采购的时限问题，建议一些时限调长，一些时限缩短。

　　建议理由：

　　中标公告同时发中标通知书，时限过短，这个在整个行业做不到，建议与招标投标法律体系衔接，设置不少于3日的公示期。第九十六条【合同签订的时间】30日、涉及到质疑7个工作日、投诉时限15个工作日、档案15年等时限，建议缩短。

　　关于PPP项目监管的建议

　　第一百零四条【分类验收】有关PPP项目的监管问题，建议加强监管。

　　建议理由：

　　鉴于PPP项目存在天然的项目公司与社会资本方关系一体化、项目公司与设计、施工单位关系一体化带来的利益一体化，继而带来政府利益存在巨大风险，建议要加强监管，而非采用“可以委托第三方专业机构验收”的选择性方式进行监管。

　　关于质疑是投诉的前置条件的建议

　　第七章 争议处理。本章并没有明确规定质疑是投诉的前置，但进入诉讼的，投诉终止。建议一是明确质疑是投诉的前置;二是适当增加质疑投诉的成本，如一定期限内恶意质疑达到一定次数的的，应列入信用评级范围;三是建议增加政府采购专业顾问机构调解机构的解决方式。

　　建议理由：

　　提高政府采购争议解决的效率、恶告的成本和专业水准。

　　关于代理机构责任和处罚对等的建议

　　第一百二十八条【采购代理机构责任】，建议对采购代理机构的责任，参照法律责任中对供应商的做法，分一般违法责任和严重违法责任，在经济处罚方面，建议按违法所得进行处罚。

　　建议理由：

　　考虑责任和处罚对等的原则。

　　关于增加投标保证金内容的建议

　　投标保证金问题：通篇未提，建议增加投标保证金的内容和条款。

　　建议理由：

　　投标保证金有利于保护各方利益。世行和亚行研究表明，2%的投标保证金，是一般项目招标中，中标人放弃中标或不履约带来的损失可能，建议保留此方面的内容，而不是“一放了之”。

　　关于法律术语两法统一的建议

　　法律术语：建议在法律术语方面，能够与招标投标法律体系统一起来，解决《招标投标法》和《政府采购法》中“质疑对异议”“中标公示对中标公告”“废标对否决全部投标”等不同法律体系各说各话的问题。

　　建议理由：

　　以修法为契机，解决长期以下不同法律体系带来法律术语冲突问题。

　　关于代理机构法律地位的建议

　　有关采购代理机构的法律地位问题，建议予以一定的明确，建议从专业性、加强前期调研、增加技术水平等方面，引导采购代理机构发展。

　　建议理由：

　　从法律层面予以代理机构一定地位，是行业健康发发展、走向专业化的基石。

　　关于代理机构收费问题的建议

　　有关采购代理机构的收费问题，建议考虑“基本收费+奖励性收费”的模式，引导采购人以结果为导向、以优胜劣汰方式来选择代理机构。

　　建议理由：

　　改变长期以上行业仅仅按中标价格和差额累进递进制进行收费的不正常情况。

　　关于引入“技术采购”理念的建议

　　有关行业发展中存在的重大问题，是立法中应围绕的问题导向。招标代理和政府采购行业，目前在国内存在极端，一是完全靠运气中标的极端，二是事前操控的意向性中标的极端。建议立法中应考虑如何采用技术手段、引发竞争但不过度竞争的制度设计，真正趋向招标代理和政府采购行业发展的初心，建议提出和引入“技术采购”的理念，来从深层次解决上述问题。

　　建议理由：

　　以采购结果为导向，回归政府采购本质。