关于增加信用管理和供应商限制条款的建议

　　《政府采购法》自2003年1月1日起施行至今已17年，启动修法意义重大，其重要性不言而喻。《政府采购法》修订不仅是我国政府采购领域的一件大事，是加快提升我国社会主义市场治理体系和治理能力现代化的一件大事，也是对国际社会公共采购市场产生极大影响的一件大事。2020年12月，财政部发布《政府采购法(修订草案征求意见稿)〉(以下简称《修订草案》)向社会公开征求意见。如何修法?作为一名一线老兵，笔者认为，《修订草案》“归整”的多，创新点不足，主要体现在归集、整理和理顺现有法律关系、运行操作的协调性等方面，在“放管服”改革、优化营商环境、“数字中国”等方面的创新实践总结吸收还不够理想。

　　关于保留基本原则不变的建议

　　建议维持《政府采购法》第三条【政府采购的原则】“三公一诚”的表述不变，这4个原则与市场交易的基本规则完全一致，建议不予采纳《修订草案》拟新增的“讲求绩效原则”。首先，《政府采购法》规范的是市场交易行为，“讲求绩效”是财政支出管理的原则，与“物有所值”“物尽其用”一样，都是《政府采购法》立法所追求的价值目标，在《政府采购法》的立法宗旨、目的以及许多条文都体现出来了，没有必要也上升不到作为原则的层面。其次，“讲求绩效”只是对市场交易的一方(即采购人)的要求，对另一方没有同样的要求，不能成为市场交易双方共同遵循的原则。再者，在《预算法》第57条第三款已作出规定，即“各级政府、各部门、各单位应当对预算支出情况开展绩效评价”，相应的也有《财政支出绩效评价管理暂行办法》(财预〔2011〕285号)，《项目支出绩效评价管理办法》(财预〔2020〕10号)等配套制度，法律制度框架总体上是健全的。

　　关于篇章调整修改的建议

　　(一)压缩条文数量，以100条左右为佳

　　《修订草案》共10章146条，比原版88条多出58条，许多内容更适合放在条例或者实施细则，进行“瘦身”具有很大的操作空间。再说，条文数量过多，反而限制创新操作，影响工作效率，建议精简，控制篇幅;通过与其他部门法律配套，也能够起到“减肥”效果。

　　(二)合并三、四章，新增“信用管理”一章

　　1.调整修改补充精简。原版和《修订草案》分别为9章和10章，对照之下，除了总则和附则不变，《修订草案》将“采购方式”和“采购程序”合为一章，新增“采购政策”和“需求管理”二章，结合实际，建议将新增的“采购政策”和“需求管理”合为一章，再增加“信用管理”一章。为了字面表述整齐划一，更具美感，建议删除《修订草案》第二、三、四、五、六章名称的“政府采购”四个字，删除后与第七、八、九章的名称一样，并不影响其意思表达的完整性，调整后各章名称为“参加人、政策需求、采购流程、合同管理、救济维权、监督检查、信用管理、法律责任”，仍为10章。

　　2.合并三、四章的理由。建议把“政府采购政策”和“政府采购需求管理”合并为一章，修改成为“政策需求”，内分为两节，其理由是：采购政策主要体现于采购文件的用户需求、资格条件、评审标准和定标原则，与采购需求管理属于同一类的内容，合二为一更体现其完整性。

　　3.新增“信用管理”一章。信用是市场的基石，我国建立社会主义市场经济体制机制以来，一直重视社会信用建设，特别是《国务院关于印发社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)的通知》实施至今，在实践上已经取得了长足进展，把政府采购领域信用建设取得成效的经验和可行的做法吸收进来适逢其时，具有特别重要的意义。

　　4.修改第七章名称。“争议处理”建议修改为“救济维权”。首先，“争议”字面涵义过窄，涵盖不了司法维权;其次，增加询问咨询类，与质疑、投诉和诉讼一起，对存在歧义、争议、侵权实施救济，对于保护当事人合法权益的作用更加全面。

　　关于两法融合衔接的建议

　　自《政府采购法》实施以来，就形成两法并存的局面，主张两法合并的呼声不断。目前，我们必须接受两法共生共存的现实，积极推动促进两法融合，使之成为互相支撑、互为依托的良法。首先，收回政府采购工程的监管职能，取消《政府采购法》第四条“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”的规定;其次，妥善区分对待依法必须招标的政府采购工程项目的监管职能，可以明确政府采购监管部门和工程招标监管部门依据不同法律各自履行监管职责，也就是说，双方共同监管，参照铁路警察各管一段的做法。事实上，涉及跨行业、跨部门联合监管、交叉监管、各自监管的行政事务很多，如工程建设涉及土地、环保、安全生产等其他领域的监管。再者，除了依法必须招标的政府采购工程项目，政府采购货物、服务的招标项目，以及自愿招标的政府采购工程项目(如装修、修缮)，这种情况下，应视《招标投标法》为一种采购方式，一种交易工具，不涉及工程招标监管部门职责，诸如土地使用权和矿产权出让的招标、国有产权出让的招标。

　　依法必须招标的政府采购工程项目属于两法协同监管范围，货物、服务和自愿招标的工程项目属于政府采购监管范围，并不属于《招标投标法》的监管范围。

　　关于规范和精简表述的建议

　　1.以“采购人”称谓。《修订草案》第二条第二款的“各级国家机关、事业单位、团体组织和其他采购实体”建议修改为“采购人”。

　　修改理由：由于第17条已对“采购人”作出定义，在此以“采购人”表述，不存在歧义，更加简练。

　　2.供应商及联合体。第十八条【供应商】“供应商是指参加政府采购活动，有意愿向采购人提供货物、工程或者服务的法人、非法人组织或者自然人。”建议修改为“供应商是指参加政府采购活动的符合本法规定的各类民事主体。”，同样，第21条【联合体】“两个以上的法人、非法人组织或者自然人可以组成一个联合体……”建议修改为“两个以上的民事主体可以组成一个联合体……”。

　　修改理由：“参加政府采购活动”已包含“向采购人提供货物、工程或者服务的”，可以省略;“法人、非法人组织或者自然人”虽是《民法典》的表达格式，但可以再简练。

　　3.扩大联合采购的范围。第24条【政府采购项目的委托和组织】第三款“对于有共同需求的采购项目，鼓励采购人自愿联合……”建议修改为“对于有共同需求的采购项目，鼓励采购人跨部门或者跨区域联合……”。

　　修改理由：增加“跨部门或者跨区域”，能够更加清晰地表达鼓励的范围不限于本行政区域。已有案例，2020年11月5日国家组织高值医用耗材冠脉支架集中带量采购，支架价格从均价1.3万元左右下降至700元左右。 “鼓励”即有“自愿”意思，可删“自愿”。

　　4.采购需求编制依据。建议合并第34条【采购需求编制依据】、第35条【采购需求】和第36条【采购需求的内容】第二款，其中，“确定的采购标的数量、质量、技术、服务、安全、期限、特征描述等要求，”建议修改为“所编制的内容”“符合本法第65条第(一)至(四)项情形的”建议修改为“对于事前无法明确采购需求的项目” ，删除第36条第一款内容，具体内容详见建议稿。

　　修改理由：第36条【采购需求的内容】第一款以8项描述仍无法概括各式各样的项目情态，没有实操意义。第34、35、36条内容同类，可以合并成为一条。

　　5.采购需求编制方法。建议第39条【采购需求编制方法】删除前一句“编制采购需求，应当开展市场调查，进行可行性分析，必要时可以邀请相关专业人员或者第三方机构参与咨询论证。”，后一句“向社会公众提供的公共服务项目，采购人应当就确定采购需求征求社会公众的意见。”作为第37条【采购需求编制主体】的第二款。

　　修改理由：并非所有项目都有必要开展市场调查，对于需要邀请专业人员或者第三方机构参与咨询论证已在上一条内容已有所体现，无需重复，可删除。后一句与第37条内容类同可合并成为一条。

　　6.采购意向公开。第42条【采购意向公开】“采购人应当根据编制的采购计划，及时发布采购意向公告，方便供应商获悉政府采购信息。”建议修改为“对于重大重点项目或者社会影响较大的项目，采购人应当发布采购意向公告，采购意向公开范围由国务院确定并公布。”

　　修改理由：不是所有项目都必须发布采购意向公告的，否则，必将影响采购效率。国家应该统一采购意向公开标准，避免各地执行标准不一致。

　　7.谈判方式。第43条【采购方式种类】(二)“竞争性谈判”建议修改为“谈判”，后面各处都一同修改。

　　修改理由：除了单一来源采购方式，其他4种采购方式都是属于竞争性的，无需在谈判方式特别冠以“竞争性”三字，精简后许多条款字句更顺畅。

　　8.供应商家数的表述。第45条【竞标供应商数量】“不得少于三家”建议修改为“应当三家以上”。第五十一条【终止采购】(一)“不足三家”建议修改为“不满三家”。

　　修改理由：同《民法典》第1259条的规范表述，“以上”包括本数，“不满”不包括本数，“不得少于”“不足”不明确是否包括本数。

　　9.评审因素的规定。第48条【评审因素设置要求】“质量和供应商的履约能力相关……”建议修改为“质量和供应商的履约能力和信用状况相关……”，并删除本条第二款“评审因素应当与采购需求中的商务条件和……”。

　　修改理由：为信用评价应用提供法律依据。第二款的评审因素细化属于技术操作层面的要求，法律条文没有必要如此详细，相关内容可放在条例或者实施细则。

　　10.评审专家的规定。第49条【评审专家的确定】第一款“……由采购人自行确定评标委员会、谈判小组和评审小组中的评审专家。”建议删除“评标委员会、谈判小组和评审小组中的”，并增加第三款“需要进行主观判断的采购项目评审专家应当从省级以上人民政府建设的综合评审专家库产生。因采购项目的特殊性需要专门邀请评审专家的，采购人必须向本系统预算部门申报和备案。”

　　修改理由：删掉定语，有利于突出关键词。增加第三款，进一步明确专家产生的规定，弥补旧版法律没有法律规定的缺陷。

　　11.采购结果公告通知规定。第50条“【中标、成交、入围公告及通知】采购人、集中采购机构依照本法确定中标、成交、入围供应商后，应当及时公告中标、成交、入围结果，同时向中标、成交、入围供应商发出中标、成交、入围通知书，并将中标、成交、入围结果通知所有未中标、成交、入围的供应商。中标、成交、入围通知书对采购人、集中采购机构和中标、成交、入围供应商具有法律效力。中标、成交、入围通知书发出后，采购人、集中采购机构违法改变中标、成交、入围结果的，或者中标、成交、入围供应商无正当理由放弃中标、成交、入围项目的，应当依照本法承担法律责任。”建议修改为“【采购结果公告及通知】采购人、集中采购机构应当及时公告采购结果，同时发出采购结果通知书。采购结果通知书具有法律效力。”，并将“中标、成交、入围通知书发出后，采购人、集中采购机构违法改变中标、成交、入围结果的，或者中标、成交、入围供应商无正当理由放弃中标、成交、入围项目的，应当依照本法承担法律责任。”移到“法律责任”第127条第(十二)项和第129条增加第(三)项。

　　修改理由：原表述过于繁锁，精简为“采购结果”简单明了。第二款后一句属于法律责任，应移到相应章条之中。

　　12.谈判最后报价规定。第72条【最后报价】“谈判结束后……，让供应商进行最后报价。”建议修改为“谈判结束后……，让供应商进行最终响应和最后报价。”

　　修改理由：经过谈判后，采购需求和方案可能发生实质性变化，需要供应商提交最终响应文件和最后报价，作为综合评分法的评审依据。

　　13.询价评定规定。第79条【询价评审】第二款“采购人应当自行评审并确定满足询价通知书全部实质性要求且报价最低的供应商为成交供应商。采购人认为有必要的，也可以组成询价小组，由询价小组进行评审并确定满足询价通知书全部实质性要求且报价最低的供应商为成交供应商。”建议修改为“采购人应当自行评审并确定成交供应商。采购人认为有必要的，也可以组成询价小组，由询价小组进行评审并确定成交供应商。成交供应商应当满足询价通知书全部实质性要求且报价最低。”

　　修改理由：修改后可避免重复描述的问题。

　　14.电子询价的规定。第80条“【电子反拍】”建议修改为“【电子询价】询价可以采用电子竞价程序实施，供应商在报价截止时间前可以进行一次或者多轮次报价。报价截止时间后，根据事先确定的排序规则，由电子系统自动确定成交供应商。”

　　增加理由：电子竞价可以一次性报价也可以多轮次竞价。一次竞价能够有效避免低价恶性竞争的情况，是经许多地方实践证明的、比较实用的交易工具。

　　15.错别字。第87条【评审小组】第四行的“集中采购价格可以自行评审”应更正为“集中采购机构可以自行评审”

　　16.签订框架协议及采购。建议第89条【签订框架协议】和第90条【授予合同及框架协议适用的合同定价方式】合并为一条“【签订框架协议及采购】采购人或者集中采购机构应当及时与入围供应商签订框架协议。采购人应当与协议供应商签订采购合同，政府采购限额标准以下的协议采购，可以依照本法第92条第二款规定执行。框架协议采购应当依照本法签订固定价格合同。” 删除第89条第二款“框架协议应当明确采购人确定成交供应商的方式以及采购标的单价、费率或者折扣率、量价关系等合同定价方式和入围供应商关于采购标的质量的响应情况。”

　　修改理由：框架协议采购不一定都要正式的格式合同，简易采购的电子合同、发票或者电子支付凭证可视为合同形式。第89条第二款内容在第85条的征集文件就应该体现出来，法律条文没有必要如此详细。

　　17.合同形式。建议第92条【合同形式】与第97条【合同签订依据】合并成为一条“【合同形式及签订依据】政府采购合同应当采用书面形式。合同当事人应当按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。政府采购限额标准以下的采购活动，通过发票或者电子支付凭证形成交易记录可以视为书面合同形式。”

　　修改理由：第92、97条内容类同，逻辑相通，予以合并。对于第二款原表述不知道想要表达什么意思，应该明确其可作为书面合同的形式更为准确。

　　18.合同变更解除。建议第102条【合同变更、解除与终止】和第103条【国家利益与公共利益保护】合并，其中，“政府采购合同当事人不得擅自变更、解除和终止合同。”建议修改为“政府采购合同当事人协商一致，可以变更、解除和终止合同，并报政府采购监督管理部门备案。”作为第一款，“政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，合同当事人应当变更、解除或终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任。”建议修改为“政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，合同当事人应当变更、解除或终止合同。市场监督管理和其他有关行政部门依照法律、行政法规的规定负责监管处理。”作为第二款。

　　修改理由：《民法典》第543、557、562条规定当事人可以变更、终止、解除合同，本条的“不得擅自变更、解除和终止合同”与本法第91条“政府采购合同适用民法典”存在冲突。第二款对照民法典第534条进行修改。

　　19.质疑规定。第109条【供应商质疑】其中的“中标、成交、入围结果”建议修改为“采购结果”

　　修改理由：予以精简，与通篇保持一致表述形式。

　　20.诉讼规定。建议第114条【对投诉处理的救济】与第115条【司法救济】合并，修改为“【司法救济】质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以按照本法规定进行投诉，也可以直接向人民法院起诉采购人。供应商在投诉处理过程中提起诉讼的，应当及时告知政府采购监督管理部门，终止投诉处理。在合同订立过程中，供应商认为采购人、采购代理机构的行为侵犯其合法权益的，可以依法向人民法院提起诉讼。人民法院登记立案后，供应商不得就同一采购项目向政府采购监督管理部门投诉。”

　　修改理由：首先，供应商必须经过质疑阶段才能进行投诉或者提起司法诉讼;其次，以民事诉讼方式解决纠纷，明确采购人作为被告人，避免了财政部门当被告人，理顺法律关系。广东省财政厅厅长在近几年人大会议提案中，连续几次提出政府采购被告人不应该是财政部门，由于采购人是采购主体，不能他生病，别人吃药。再者，财政部门处理投诉只是起到行政调解的作用，供应商一旦走民事诉讼的司法程序，行政调解即失效。法院登记立案后，不仅某一争议事项，而是整个项目的任何事项都不得进行行政投诉，以厘清两者关系。

　　21.监督检查的规定。建议第116条【监督检查内容】、第120条【对采购人、集中采购机构、供应商的监督】、第121条【对社会代理机构及其工作人员的监督】合并成为一条，将“政府采购监督管理部门应当加强对政府采购活动及集中采购机构的监督检查。”修改为“政府采购监督管理部门应当加强对政府采购活动及参加人的监督检查，并及时向社会公布。对社会代理机构及其工作人员应当进行‘双随机、一公开’监督检查。”。

　　修改理由：原三条内容互有重复，显得凌乱，合并后内容完整、清晰，准确精简。

　　关于删减条文的建议

　　1.删除第13条【加强人才培养和队伍建设】，涉及相关内容的第119条【采购人、集中采购机构人员要求】移到第二章参加人的位置。

　　删除理由：“国家加强政府采购人才培养和队伍建设”的规定比较空洞，难以落地，有业内专家认为“这基本上属于那种宣示性的条款，没有其他含义”，在第119条已有规定。

　　2.删除第14条【健全行业自律机制】。

　　删除理由：发挥行业协会作用并非法定要求，行业协会本来就应该依法依规和章程开展活动。

　　3.删除第31条【落实采购政策的要求】、第32条【采购政策执行情况报告】、第39条【采购计划】、第40条【内部管理】、第41条【采购需求和采购计划审查】。

　　删除理由：这5条都是对采购人的要求，并非对市场交易双方，可放在政府采购政策、条例或者实施细则。

　　4.删除招标、投标、开标和定标的条文。建议删除招标方式的有关条文，包括第55、57、58、59、60、61、62、63、64条的招标方面的内容，这10条文改成二条，即【招标流程】“采用招标方式的采购项目参照招标投标法规定的招标、投标、开标和评标操作流程。”，【依法必须招标的工程适用法律】依法必须招标的政府采购工程应当符合本法监督管理规定，也应当符合招标投标法监督管理程序。

　　删除理由：《修订草案》编写的10条招标规定还不如招标投标法的全面详实。新增的两条文可以把招标流程和招标监管职能区分开来，可以有效避免两法冲突。并且，对于第104条【分类验收】也涉及工程类的验收，这样才能保持前后条文的一致性、连贯性。

　　5.删除采购公告的条文。建议删除第57条【投标邀请】、第68条【谈判邀请】、第78条【报价邀请】、第84条【征集公告】。

　　删除理由：在第46条、第47条【公开竞争和有限竞争】【有限竞争的供应商邀请】已作出规定，没有必要重复规定，占用篇幅。

　　6.删除合同有关条款。建议删除第93条【合同必备条款】、第94条【合同定价方式】、第95条【政府和社会资本合作合同】、第100条【履约担保】。

　　删除理由：“合同必备条款”未必能够反映种类繁多、形态各异的项目的普遍性特征，可操作性不强，且民法典已有相关规定。对于“合同定价方式”属于合同受予，已在第四章各采购方式载明，无需重复，有些内容可移到条例或者实施细则，以及各类合同范本的制定。“政府和社会资本合作”形式多样，如此过于具体且简单的规定不能满足实际需要，反而可能妨碍实际业务的操作。“履约担保”属于非必须条款，对于有履约担保业务需要的，不一定要非现金形式，还有政府鼓励创新的信用担保等形式。

　　7.删除多余文字。建议删除第98条【合同备案】第二款最后一句“电子合同与书面合同具有同等法律效力”。

　　删除理由：《民法典》第469条“以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式”，无需在法条中强调。

　　8.删除履约有关条款。建议删除第105条【验收方案与质量标准】、第106条【验收人员】、第107条【验收报告】、第108条【验收结果】第一款，第108条第二款作为第104条的第四款。

　　删除理由：这三部分内容都在合同里有具体规定，在各具体项目的合同均有约定，不能一概而论。第106条的验收人员与第104条的分类验收不能匹配，在实操过程可能存在问题，还是留在具体项目合同进行约定为妥。验收结果公告与分类验收内容相近，可以合并。

　　9.删除合同的分节。建议删除“第一节合同订立与履约管理”和“第二节履约验收”。

　　删除理由：这两节的名称与内容不够匹配，且精简后的条文，剩下8条，没有必要分节。

　　10.删除工程的法律适用问题。建议删除第140条【关于政府采购工程招标投标的法律适用问题】。

　　删除理由：在“三、关于两法融合衔接的建议”和本部分“4.删除招标、投标、开标和定标的条文”已充分阐明观点。

　　关于归并同类条文的建议

　　1.调整位置。第11条【信用体系建设】移到新增的第七章“信用管理”作为第一条。

　　调整理由：归并同类条文。

　　2.理顺机构职能条文错位。第23条【集中采购机构的工作要求】第二款“对于适合实行批量集中采购的集中采购项目，应当实行批量集中采购，但紧急的小额零星货物项目和有特殊要求的服务、工程项目除外。”建议调整到第六条【政府采购模式及集中采购范围的确定】作为第二款。

　　调整理由：归并同类条文。此款属于采购模式，即采购组织形式，不是集中采购机构的责权范围。

　　3.条文与本章无关的调整。建议第117条【防范利益冲突】移到第12条【政府采购监督管理部门】和第22条【采购代理机构及其职责】。建议第119条【采购人、集中采购机构人员要求】移到第二章“参加人”。

　　删除理由：第117条、第119条规定内容不属于监督检查的范畴，相关内容移到前面章条相关位置。

　　关于增加章条的建议

　　1.增加“信用管理”一章。列为第八章，各条文包括：信用体系建设、满意度评价、失信行为分类、失信处理和失信记录应用共5条，具体内容详见建议稿。

　　2.增加供应商限制条款。第19条【供应商参加政府采购活动的条件】第二款不得参加政府采购活动的情形建议增加“(四)出现本法规定的一般失信行为和严重失信行为的;”，原“(四)”改为“(五)”项。并删除本条第三款“采购人有证据证明有关供应商在以往履行与采购人及其所属单位的采购合同时，发生过重大实质性违约且未及时采取合理补救措施的，可以拒绝其参加采购活动，但应当提前在采购文件中载明。”

　　增删理由：增加信用管理以后，对于出现本条第三款情形的，应记录为失信行为后实施限制，在管理上更加规范有序。

　　3.增加准采购人对供应商资格审查的规定。第20条【供应商资格审查】建议增加第三款“框架协议采购项目，集中采购机构或者行业主管部门可以代表采购人预先对供应商的资格进行审查。”

　　增加理由：本条前两款规定是对于具体项目而言，对于协议供货、定点采购、网上商城、网上超市等需要提前征集一定范围和数量的供应商，实操中，一般由省级政府采购监督管理部门或者行业主管部门以准采购人的身份，委托集中采购机构或者社会代理机构组织实施，增加此规定，此类操作就有法可依。

　　4.咨询的规定。建议在“救济维权”一章增加“【询问和咨询】采购人或者采购代理机构应当在3个工作日内对供应商依法提出的询问作出答复。政府采购询问和咨询服务可以纳入各级政务服务平台、政务服务网12345热线统筹归集管理，咨询应当场答复，应当在3个工作日内办结。逐步实现“一网通办”，统一接听、按责转办、限时办结、统一督办、统一考核。”

　　增加理由：询问和咨询是最常见的救济服务，纳入全国统一政务服务办事窗口，进一步深化“放管服”改革、优化营商环境，便企利民。