政府采购负面清单化解评审“边界问题”

　　按照《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》要求和国务院决策部署，国务院于2015年发布了《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》，就实行市场准入负面清单制度提出了意见。意见中指出，“负面清单制度，是指国务院以清单方式明确列出在中华人民共和国境内禁止和限制投资经营的行业、领域、业务等，各级政府依法采取相应管理措施的一系列制度安排。市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等，各类市场主体皆可依法平等进入。”

　　负面清单推进政府采购标准化

　　政府采购评审方面，目前北京市政府、内蒙古自治区政府、天津市财政局、陕西省财政厅、湖北省政府采购中心、黑龙江省财政厅、武汉市财政局、山西省财政厅等机构相继出台政府采购负面清单，从资格条件、评审因素、技术需求方面对采购人、供应商、代理机构、评审专家等四类政府采购主体涉及的禁止行为进行了规定。

　　政府采购文件负面清单作为政府部门制定的禁止性规定，是对法律法规的细化和解释，不仅是对采购人和采购代理机构编制采购文件的约束，也是政府采购监管部门处理投诉时的依据。采购文件负面清单的制定规范了政府采购各方当事人行为，在为供应商提供充分竞争的机会，推进政府采购标准化、规范化进程，维护政府采购公正透明的环境，起到了积极作用。从目前已经公开发布执行的采购文件负面清单来看，禁止性内容类似，今后对各级政府采购监管部门对同类案件法律适用、处理尺度和处理结果的统一性上起到作用。

　　评审争议问题亟需统一评判

　　同时，由于政府采购具有规范性、政策性、公开性、广泛性、复杂性等特点。相较于其他评审方式，采购评审中的环节多，投标供应商多，招标文件中要求的文件格式细，需要供应商提供的资料多，导致容易出现质疑、争议的情况也即评审的“边界问题”相对较多，目前已经出台的政府采购负面清单还不能完全解决或回答评审中出现的争议。有意见认为在编制清单过程中，部分省市将政府采购法律法规已明确规定的禁止类事项、要求类事项都列入其中，采购清单过于繁复。与此同时，也有意见认为目前各省市出台的采购负面清单应该结合实际情况依据法律法规进一步做出“禁止事项”的衍生与细化。

　　笔者认为，既然推出政府采购负面清单的目的是：在政府采购评审项目中强化监管、优化服务，为规范政府采购招标工作划定更为清晰的界限，营造一个公平健康的竞争环境。那么就应该在监督和管理上做深、做细，周期性、常态化更新负面清单，对有代表性的疑难问题或行为，明确界定采购评审中的禁止性行为和允许的行为，利用政府的公信力对其“一锤定音”，通过对采购行为的标准化、规范化解读，逐步减少对法律、法规、地方性行政规章，乃至招标文件、投标文件的表述理解不一致，造成的意见分歧、质疑或投诉，化解评审“边界问题”，进而为诸如军队采购等其他采购方式提供借鉴和参考，为采购评审的顺利进行保驾护航。

　　举例来说，采购评审中经常会遇到项目流标或废标。这其中，在资格性、符合性审查时，由于部分投标供应商的招标文件中对参数或相关条款的响应情况被评审专家判定为不满足采购文件的要求，致使该投标供应商的投标资格被取消，进而导致资格性或符合性审查通过的供应商不足3家使得项目废标的占了很大比例。但在具体项目上，供应商投标文件上的一些不响应或出现疏漏的情形究竟属于实质性响应条款还是非实质性响应条款?应不应该取消出现错误的投标供应商的投标资格?如果因此不够三家，应不应该废标?由于评委理解不一致，容易引起争议。

　　某项目A的招标文件要求附法人及法定代表授权人的身份证，招标文件格式上分别标明了粘贴身份证复印件正面的方框和粘贴身份证复印件反面的方框，但在进行资格性审查的时候发现，有投标供应商在标明正面的方框中上传的是身份证复印件的人像面，在标明反面的方框中上传的是身份证复印件的国徽面;有的评委说他咨询过相关部门，身份证正面是国徽面，负面是人像面。因此，该供应商投递标书不响应符合性审查要求，应该终止该投标供应商投标资格。也有评委认为这类条款属于非实质性响应条款，该条款响应与否并不直接影响供应商的项目竞争力，也不影响项目的中标结果，因此不应取消该供应商投标资格，应该允许其继续参与评审。

　　某项目B的招标文件“采购项目商务要求”中要求“中标供应商在交货期内将货物交付于采购人指定地点”，该指定地点并未明确。因此，所有投标供应商在投标文件中都未标明指定地点。有评委认为这种做法不符合招标要求，建议对所有投标供应商按符合性审查未通过处理，项目废标。也有评委认为该采购单位属于特殊性质单位，且在招标文件后附的“符合性审查表”及“供应商售后服务承诺”中均未列出交货地点一项，因此不应废标。

　　某项目C的招标文件《法定代表人授权委托书》中落款为 “法定代表人：(盖章)”字样，专家在进行符合性审查时发现有公司的《法定代表人授权委托书》中落款为“法定代表人：(签字或盖章)”。有专家认为该公司投标文件与招标文件所要求的格式不符合，篡改了招标文件的内容，认为该投标文件符合性审查不通过，建议按无效投标处理。也有意见认为招标文件中有的格式涉及到实质性条款，有的则为形式性条款。具体如何判断，还要以招标文件的约定为准。对于不影响投标文件实质内容部分则应放宽处理。《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》(财库〔2019〕38号)中规定，采购人、采购代理机构对投标(响应)文件的格式、形式要求应当简化明确，不得因装订、纸张、文件排序等非实质性的格式、形式问题限制和影响供应商投标(响应)，建议保留该公司投标资格。

　　在政府采购负面清单未普及前，当有评委提出以上问题时，因为没有官方的解释及结论，主要依靠评审委员之间的沟通交流，最后得出的结论也往往与参与项目的评委的专业能力、对法律法规以及招标文件规定的理解、单位背景甚至性格特点密切相关。同样的情况，不同的评审委员会得出的结论都有可能不同。这种较有代表性的问题，多次出现时如处理标准以及结论不一致，很容易引起争议，造成采购单位、投标供应商的不满，也较易导致质疑或投诉。

　　这还仅是评审专家在符合性审查时遇到的一些问题，相较于整个政府采购项目评审过程中采购人、供应商、代理机构、评审专家等4类政府采购主体遇到的疑难困惑来说，只是沧海一粟。这些亟需明确为“禁止或肯定事项”的行为，如果一直没有官方权威的的判定，仅依靠所在项目评委的理解、认识，那么处置不当，有可能造成该招的废标了、不该招的招成了，优化采购招标服务质量只能成为空谈。所幸，各地正在推出的政府采购负面清单为处理和明确有争议的“禁止或肯定事项”，提出了一个可能的接口和途径。

　　负面清单应周期性更新

　　综上所述，政府采购负面清单应该周期性、常态化更新。政府采购规模大，据统计2018年全国政府采购规模已达35861.4亿元。资金的运用具有广泛性、复杂性的特点，因此政府采购法律、法规以及规章的制定和推出受到各级政府的重视。据不完全统计，仅近5年，由国务院、财政部新发布或重新修订发布的关于政府采购的法律法规、规章、规范性文件等就包括《中华人民共和国政府采购法实施条例》《政府购买服务管理办法》(财政部令第102号)、政府采购代理机构管理暂行办法》(财库〔2018〕2号);《关于运用政府采购政策支持脱贫攻坚的通知》(财库〔2019〕27号)和《财政部关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》(财库〔2019〕38号);2020年印发《关于开展政府采购意向公开工作的通知》(财库〔2020〕10号)等等，它们从不同角度对政府采购的行为进行了规范、细化、重新解读。政府采购负面清单只有根据新的法律法规进行常态化更新才能真正满足采购评审需要。

　　政府采购负面清单应该细化。推出负面清单的目的是在政府采购评审项目中进一步细化优化政府采购服务水平,助推政府采购领域“放管服”改革深化，为规范政府采购招标工作划定更为清晰的界限，营造一个公平健康的竞争环境。要实现该目标，就只有坚持对采购行为中发生的有代表性的争议行为进行标准化、规范化解读，规范采购评审中的禁止性行为和允许的行为，利用政府的公信力对其“一锤定音”，才能进一步规范和完善完善评审程序，明晰各方面工作职责，加强评审工作管理，明确评审工作各方职责，逐步推进采购评审标准统一，提升评审工作质量。

　　对“禁止或肯定事项”的界定可以有多种形式。比如将一些有代表性的行为归于同一类项下进行界定(诸如：符合性审查中的禁止行为);比如可以采用在采购负面清单后面附表的形式具体阐述;比如可以由通过引入省财政厅等负责制定采购负面清单的政府部门引入谙熟采购评审法律法规，并熟悉行业特色的权威专家统一对疑难问题进行解释答复，并将解答结果公布于权威媒体。