政府采购负面清单如何强化治理功能

　　自党的十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》首次提出推进国家治理体系和治理能力现代化的目标后，以提高治理效能为导向的各项制度探索活动日益丰富，清单式治理就是重要体现。从2013年9月国务院提出在批准的中国(上海)自由贸易试验区中探索实行外商投资准入前国民待遇加负面清单管理模式后，以政府权力清单、责任清单、行政证明清单等为表现形式的正面清单和以市场准入为呈现方式的负面清单等清单式治理形态不断涌现，成为治理领域的新型治理工具。本文拟对负面清单的法律属性、治理功能的多寡及如何增强政府采购治理功能等问题进行探究。

　　政府采购负面清单的含义及其法律属性

　　就概念而言，负面清单自19世纪就已出现，上世纪80年代在贸易投资管理领域得到最早应用。我国自2013年开始引进负面清单的管理理念，先后探索实施了外商投资负面清单等制度。所谓清单式治理，有学者将其界定为通过各种清单式的精细化治理工具来达到划定政府权力边界、实现合作共治和依法治权等目标的一种治理方式，具体分为权力清单、责任清单和负面清单。其中，负面清单通常是用来指称有关部门制定发布的用于禁止或限制市场主体准入范围的清单，如《中华人民共和国外商投资法》明确规定的外商投资负面清单。相较于权力清单、责任清单等正面清单以厘清行政权力范围和界限为目标，负面清单侧重于规范市场主体的投资等行为，是从排除市场准入范围的角度来达到明晰市场禁入的界限，即清单之外均为市场主体的自由，有利于明确市场活动的场域，释放市场活力，体现的是市场逻辑。

　　而本文所讨论的政府采购负面清单与上述清单式治理意义上的负面清单有所不同，是指由各地政府采购主管部门基于规范政府采购行为、营造公平竞争的市场环境，依据政府采购法律规范制定发布的各政府采购参与主体在政府采购活动中禁止实施的行为事项清单。如青海省财政厅2017年发布并于2020年修订的《青海省政府采购文件禁止条款清单》《黑龙江省政府采购负面清单》《湖北省政府采购负面清单》以及《北京市政府采购负面清单》等，均将政府采购中的采购人、政府采购代理机构、评审专家、供应商以及政府采购监督管理部门禁止从事的行为以目录和清单的方式进行汇总和公开。当然，这里的政府采购负面清单也与有的学者从强化规制政府购买服务避免购买服务内容泛化等乱象而提出的政府采购服务负面清单存在较大差异，不可混为一谈。

　　随着政府治理方式从“单向”到“互动”的趋势转变，行政指导逐渐成为现代公共行政中深受青睐的一种行政管理方式。所谓行政指导，就是行政主体在其职权范围内，为适应复杂经济社会管理形势和达到特定行政目标，以建议、劝告等非强制性方式引导相对人作为或不作为的一种行政活动。其特点在于，无须动用行政强制手段，只要行政相对人予以认同就可达到预期的行政目标，且能够消除相对人的抵触，有助于行政目标的顺利实现。就本文所探讨的政府采购负面清单而言，除了黑龙江省、青海省、山西省和陕西省发布的政府采购负面清单着重列举政府采购中禁止在资格条件、评审因素等方面违法设定歧视性条件或实施的行为，具有一定规范采购人和采购代理机构避免滥用权力的功能外，多数地方发布的政府采购负面清单更多的体现为一种根据现行法律规范对政府采购参与主体禁止从事的行为予以汇总并进行分类、细化和公开，以起到指导政府采购参与人明晰行为“红线”和避免“踩雷”以及方便快捷查询行为“底线”的作用。因此，从总体上来讲，本文所讨论的政府采购负面清单在法律属性上应属于行政指导性规范，既反映了各地政府通过发布该类清单以实现规范政府采购行为和营造公平竞争市场秩序的治理意愿，也是一种以行政指导的方式实现服务型执法目的的体现。

　　负面清单的实际作用与清单治理功能存在明显差距

　　作为以精准化为导向的清单治理的重要工具形式，负面清单与正面清单一样，都具有丰富国家治理体系内容、提升治理能力和治理效能的重要价值。其中，权力清单和责任清单等正面清单指向的政府部门的公权力，主要是通过明确行政权的范围和责任来固定公权力的界限，体现的是“法无授权不可为”的法治逻辑，而负面清单通常指向的是市场主体的行为范围，主要是通过明确市场主体禁止或限制进入的活动领域来从反面限定公权力的范围，赋予市场主体更多活动空间和自由，强调的是“法无禁止即可为”的市场逻辑。尽管正面清单和负面发挥功能的逻辑理路存在差异，但都具有明晰政府与市场、社会的边界、依法规范权力运行和促进治理的制度功能。

　　而各地近年来先后发布的政府采购负面清单，除《青海省政府采购文件禁止条款清单(修订版)》明确提出“提高政府采购文件编制质量，规范采购行为，加强对政府采购文件中歧视性和倾向性条款的审查”的目标，并具体列举了采购文件禁止列入的资格条件、评分办法以及其他不合理条件等共计25项条款清单，体现了以约束采购人、着力解决采购人滥用权力违法设定违背公平竞争原则的采购条件突出问题的价值，其他多数负面清单发挥的仅是指导和便利采购参与主体查询的作用，与清单治理的普遍功能相差甚远。这种功能上的差距不仅体现在政府采购负面清单在内容上仅是对法律规范已经规定的禁止行为的梳理汇总公开，规范功能缺失，而且内容繁杂、宽泛，涉及采购人、采购代理机构、供应商、评审专家等多个采购参与主体禁止行为的事项，甚至还有政府采购监督管理部门禁止实施行为内容，清单的针对性和问题导向不足，难以实质发挥优化营商环境、维护公平竞争秩序的功能，加之清单内容的不全面和分类标准的不统一等，都使得其与清单治理的应有功能存在明显差距。

　　政府采购负面清单应强化治理功能

　　政府采购负面清单是我国清单式治理背景下的产物，各地制定政府采购负面清单时也都意图实现规范政府采购行为、优化营商环境和维护公平竞争环境的目标，但要实现清单式治理的深层功能，必须对现有政府采购负面清单进行“手术”和优化，从而增强其治理功能。首先，应立足政府采购领域的突出问题，重点梳理采购人违背政府采购公平竞争市场环境的各项禁止性行为，着力明确采购人禁止性行为的表现和情形，增加透明度和识别性。其次，在梳理明确和公开政府采购活动中采购人禁止行为事项的同时，同步厘清或确立相应的监督机制和责任清单。即在确定和公开禁止行为的同时，通过监督机制的运行来达到互动的治理效果，进而再通过清晰的责任机制来实现对采购人违法行为的治理。再次，注重通过完善立法和强化执法来促进政府采购制度体系的完善。正是因为现有政府采购法律规范体系还存在着约束和监督采购人的漏洞和短板，才导致了当前政府采购活动中采购人规避监管或滥用权力的突出问题。因此，从根本上来讲，要实现依法规范政府采购行为、维护公平竞争的政府采购市场环境和保护中小企业的合法权益，就必须回归制度限权的常识，通过完善政府采购法律规范体系和强化严格公正执法来夯实政府采购的制度基础。