两法冲突问题仍未得到解决

　　2020年12月4日财政部发布《中华人民共和国政府采购法(修订草案征求意见稿)》(以下简称《政府采购法修订草案》)，2020年8月28日司法部办公厅发布《中华人民共和国招标投标法(修订草案送审稿)》(以下简称《招标投标法修订草案》)。两法修订稿均有令人可喜的一面，但也有一些不足，比如两法冲突问题仍未解决，甚至有扩大趋势。

　　PPP的法律适用矛盾

　　根据《政府采购法修订草案》，PPP适用于政府采购法;但按《招标投标法修订草案》，PPP项目选择社会资本应当适用招标投标法体系。这就是一个对立面，且这个对立面上升到法律层级。过去关于PPP之争是仅限于部门规章或规范性文件的打架，但这次修法将冲突进行了升级。这不是一个好现象，应尽可能的予以避免，否则会对两个法律的执行都带来困惑，两法冲突也直接导致采购工作无法正常开展，影响采购效率。

　　有人提出了反对意见，认为两法不冲突，因为《政府采购法修订草案》第一百四十条说了，工程采用招标方式的，适用招标投标法。但必须指出，一方面《政府采购法修订草案》中适用招标投标法仅限于工程，而《招标投标法修订草案》第三条第二款指的是选择社会资本方，笔者认为选择社会资本方不属于工程，因此从这个意义上讲采用招标方式选择社会资本方时，无法适用《政府采购法修订草案》第一百四十条。

　　还需要说明的一点是，《招标投标法实施条例》第九条，已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的工程可以依法不招标，但是财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》(财金[2016]90号)扩大了“两招并一招”适用范围，即“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标”。在财政部的规定下，只要经过政府采购，则均可以实现类似的“两招并一招”效果，导致特许经营项目规避招标不断发生。

　　解决建议：若PPP项目中涉及特许经营(即全部或主要是使用者付费方式)，此类领域多属基础设施建设，其甄选社会资本方本更适合适用《招标投标法》体系;若PPP项目中不涉特许经营(即全部或主要是政府付费或可行性补贴)，其性质则多数公共服务领域，依《政府采购法》体系实施采购更符合逻辑。因此，两法应对适用领域加以限制，防止无限扩张导致实践中无法落地。

　　工程定义不明导致两法冲突

　　《政府采购法修订草案》对建设工程仍采用的是“六分法”，其规定工程是指“建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等”。《招标投标法实施条例》对建设工程采用的是“三分法”，其指出，工程建设项目是指工程、与工程建设有关的货物、与工程建设有关的服务。“前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”这为实践中采购人采购单独的装饰装修适用哪个法律带来困惑。有的地方根据国务院法制办出台《对政府采购工程项目法律适用及申领施工许可证问题的答复》(国法秘财函[2015] 736号)，对多达上亿的单独装饰装修工程项目也采用竞争性谈判或竞争性磋商方式采购，有规避招标之嫌。

　　更为致命的是《政府采购法修订草案》中公开招标不再是主要采购方式，第五十四条规定“采购需求完整、明确，能确定详细规格或者具体要求，采购时间能够满足采购人需要的采购项目，应当采用招标方式采购”。实践中大量的工程存在采购需求不完整、明确或者虽然需求完整、明确但无法确定详细规则或具体要求，如果采用非招标方式采购，再结合第一百四十条之规定，完全可以堂而皇之的视《招标投标法》以及发改委16号令为无物，合理合法的规避招标。

　　修改建议：将《政府采购法修订草案》第一百四十条修改为“政府采购工程达到依法必须招标的规模和标准的，适用招标投标法体系”;将《招标投标法实施条例》第二条第二款对工程的定义改为六分法，保持与《政府采购法》的一致。