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在国家深化“放管服”改革进程中，不断推进相关法律制度的“立改废修”。“证照分离”改革使企业经营范围登记管理发生了实质性变化，导致不能再以经营范围作为投标人资格条件的审查标准。关于经营范围能否作为投标人资格条件的问题，引发不少热议，要优化资质资格管理，完善招标投标资质资格标准审查制度，避免“一管就死、一放就乱”的困境。
引发问题讨论的起因
(一)发布《通知》引发热议
2020年9月22日，国家发展改革委办公厅、市场监管总局办公厅联合发布《关于进一步规范招标投标过程中企业经营资质资格审查工作的通知》(发改办法规[2020]727号)(以下简称《通知》)。《通知》就进一步规范招标投标过程中企业经营资质资格审查提出四个方面的要求，即进一步明确招标投标过程中对企业经营资质资格的审查标准、持续深化招标投标领域“放管服”改革、落实“证照分离”改革要求做好企业登记工作、形成各部门共同维护招标投标市场公平竞争的工作合力。乍一看可能会认为《通知》是在降低“门槛”，放松“紧箍咒”,是不是这样理解呢?如何解读和领会《通知》?成为业界热议话题，“部分专家认为，经营范围是对企业主营业务的直接说明，说明企业最擅长、干得最多的是哪方面业务，作为资格条件审查很有必要;有的专家认为审查营业范围完全没必要，企业分分钟就可以变更出所需要的营业范围;部分意见折中的专家认为营业范围里面涉及行政许可事项的，可进行营业范围审查，如果没有的话，限制营业范围用处不大。”到底是不是以上讨论的情形?《通知》发布的真正意图是什么?涉及到哪些实质性问题?对招标投标过程会产生什么样的影响?如果不搞清楚其来龙去脉，没有掌握其实质性要领，很难贯彻落实好这份文件，甚至可能发生偏差，导致执行过程产生混乱困局，所以，正确解读《通知》意义重大。
(二)“放管服”改革是发布《通知》的背景
李克强总理在2016年度《政府工作报告》中提出，持续推进简政放权、放管结合、优化服务，不断提高政府效能。从2016年到今年连续5年间，国务院每年召开一次全国深化“放管服”改革电视电话会议，李克强总理亲自出席会议并发表重要讲话。在2017年会议上，李克强在讲话中指出，最近几年，在各方共同努力下，“放管服”改革取得了积极成效，行政审批事项大幅减少，尤其是商事制度明显简化，工商登记由“先证后照”改为“先照后证”，前置审批事项压减87%以上，注册资本由“实缴制”改为“认缴制”，“多证合一、一照一码”改革深化，企业注册登记所需时间大幅缩短，便利化程度大为提高。这就是作为招标投标领域指导协调部门和负责企业登记的工商行政管理部门联合发出《通知》的主要背景。
自我国推行招标投标制度以来，把经营范围作为投标人资质资格条件审查标准是一贯的做法，因为只有在工商登记核准的经营范围内，才能承接相应的项目，开展相关的经营活动，不存在任何异议。但是，随着“放管服”改革的不断深化，工商登记由“先证后照”改为“先照后证”，在此之后，企业经营范围就不能体现企业真实的经营能力。原来的“先证后照”，就是指工商登记管理程序是凭申报人提供的“证”才能核发给营业执照，比如，申办危险化学品经营范围，必须先持有危险化学品经营单位主要负责人证书和危险化学品经营单位安全生产管理人员证书，工商行政管理部门才能核发营业执照，这种“前置式”申办程序需要花费企业大量时间，必然影响办事效率。改为“先照后证”以后，申请人无需在事前获取任何行政审批许可证书的情况下，即可到工商行政管理部门申请营业执照，最快的当天即可出“照”，这时，如以上提到的“危化品”经营企业是不具备开展生产经营活动的条件和能力的，企业如果参与某些项目的投标竞争，当然是不具备投标人应有的资质资格条件的，所以，“先照后证”下，经营范围就不能作为投标人资质资格条件的审查标准。涉及此类的，如轻工、冶金、化工、机械、建筑等国民经济各个门类，相关联的职能部门有工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务、财政等。
相关法律制度环境的“变”与“不变”
(一)“招法”“政采法”的“变”
对于《招标投标法》的修改，2017年12月27日第十二届全国人大常委会第31次会议，取消招标代理机构资格认定许可的规定。对于《招标投标法实施条例》，根据2017年3月1日《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》第一次修订，根据2018年3月19日《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》第二次修订，根据2019年3月2日《国务院关于修改部分行政法规的决定》第三次修订，作出相应调整，取消了招标代理机构资格认定等规定。
2014年8月31日，第12届全国人大常委会第十次会议，对原《政府采购法》第19条、第71条和第78条进行了修改。取消了社会中介机构资格认定的行政许可事项，2014年9月26日，财政部印发《关于做好政府采购代理机构资格认定行政许可取消后相关政策衔接工作的通知》(财库[2014]122号)，按照“自愿、免费、一地登记、全国通用”的原则，实行网上登记管理，改为备案制，对从事政府采购社会中介机构作出新的规定：①不再提出任何资格条件;②不做任何事前审核;③不要求纸质材料存档。《政府采购法实施条例》第13条，对代理业务作出新的规定：①应当建立完善的政府采购内部监督管理制度;②具备开展政府采购业务所需的评审条件和设施;③应加强代理机构专业化建设。《政府采购法实施条例》对供应商资格条件的规定进行了细化，明确了供应商必须提供资格条件证明材料的具体内容。当前法律体系还增加了信用要求，投标人未被列入“信用中国”网站“记录失信被执行人或重大税收违法案件当事人名单或政府采购严重违法失信行为”记录名单;不处于中国政府采购网“政府采购严重违法失信行为信息记录”中的禁止参加政府采购活动期间。
在“放管服”改革下，简化经营范围的登记管理工作，在“事前”做“减”法，对市场主体加强“事中、事后”管理在做“加法”，强化服务在做“乘法”。为此，招标人或者采购人委托代理机构时，再也不能“闭着眼睛”选择代理机构，因为具有招标采购代理营业范围的，不一定具备代理项目所要求达到的专业水平、采购能力和信誉状况等条件。对投标人或者供应商的考察，应该揭开其“经营范围”的面纱，考察其真实的资质资格条件和能力业绩等状况，否则，不合格的代理机构可能会招标采购到不合格的投标人或者供应商。
综上所述，《通知》实际上是在告诉我们，考察投标人资质资格条件不能看其“照”，而是应看其“证”。
(二)“招法”“政采法”的“不变”
除了“证照分离”改革之外，《招标投标法》《政府采购法》对合格投标人和供应商条件的规定是“不变”的。
《招标投标法》第26条规定：“投标人应当具备承担招标项目的能力;国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件”。第27条中规定，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应，招标项目属于建设施工的，投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。招标人可以根据招标项目本身要求，在招标文件或资格预审文件中，对投标人的资格条件从资质、业绩、能力、财务状况等方面作出一些规定，并依此对潜在投标人进行资格审查。潜在投标人必须满足这些要求，才有资格成为合格投标人，否则，招标人有权拒绝其参与投标。同时，《招标投标法》也禁止招标人以不合理条件限制或排斥潜在投标人，以及对潜在投标人实行歧视待遇。
《政府采购法》第22条规定了供应商参加政府采购活动应当具备6个条件，还规定采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。法律、行政法规规定的其他条件的证明材料，比如国家对一些产品的生产和销售，以及银行、保险、证券等服务有专门的规定(行政许可)，如第二、三类医疗器械经营许可，电信运营许可证。对于项目有特殊要求的，这些“特殊要求”应当是满足采购需求所必须的要求，如特种设备，大学饭堂，高原、高温、潮湿、海边环境的项目。采购人不得设定特定资格妨碍公平竞争，人为制造歧视，对于差别或者歧视待遇的情形，如采购需求不透明，超限使用资质(如非涉密项目使用涉密资质)，学校食堂要求前置餐饮许可证，注册资本金、总资产、营业收入、从业人员、利润、纳税等与中小微企业有关联的限制性条款。
综上所述，涉及合格投标人和合格供应商的法律法规规定是“不变”的，只是由于“证照分离”以后，使得审查标准必须作出相应调整，只能看其“证”，不能看其“照”。
(三)为“放管服”改革提供法律支撑
2019年10月22日，国务院发布《优化营商环境条例》，自2020年1月1日起施行。《优化营商环境条例》认真总结近年来我国优化营商环境的经验和做法，将实践证明行之有效、人民群众满意、市场主体支持的改革举措用法规制度固化下来。《优化营商环境条例》第19条中规定，国家推进“证照分离”改革，持续精简涉企经营许可事项，为企业取得营业执照后开展相关经营活动提供便利，除法律、行政法规规定的特定领域外，涉企经营许可事项不得作为企业的前置条件，简化企业从申请设立到具备一般性经营条件所需办理的手续。
党的十九届四中全会指出要“加强系统治理、依法治理、综合治理、源头治理”，前置审批事项压减，由“先证后照”改为“先照后证”，注册资本由“实缴制”改为“认缴制”，“多证合一、一照一码”改革过程，都只是处于改革试点阶段，只有《优化营商环境条例》正式出台实施，才能为《通知》的制定和发布提供法律依据，此时出台《通知》符合国家治理体系和治理能力现代化的要求。
是国家治理体系和治理能力现代化必然趋势
(一)要防止“一管就死”
近年来，我国在公共资源交易领域，特别是工程建设领域，不断加强建筑工程质量管理。某些地方政府担心工程建设领域治理失控，从而监管措施“层层加码”，搞“一刀切”，走进“一管就死”的死胡同。一是自上而下“层层加码”，不断增加“从严”监管的政策力度，甚至在法律法规之外设定更高标准，超出法律法规允许范围对市场竞争主体采取加大义务和减损权利的管控行为，提高“门槛”严防死守;二是不考虑具体情况机械地使用法律和政策标准，导致处置决定不符合行业常规、惯例;三是有些不法之徒借机打劫，利用职务之便“谋取私利”，为利益相关方“量身定制”，一边“提高”资格条件的“门槛”，另一边在“门槛”下方预留特别“通道”。如此这般，长此以往就会扰乱市场正常秩序，损害企业活力，导致市场供给不足、创新乏力和发展停滞，所以，既要严厉打击招标投标环节违法违规行为，管住围标、串标、虚假招标等乱象，也要防止“一管就死”的极端做法，优化资质资格管理，完善招标投标资质资格标准审查制度。
(二)要防止“一放就乱”
推进要素市场化改革、优化营商环境、规范市场运行，是党中央、国务院部署的重要改革任务，要求严格执行公平竞争审查制度，全面清理取消限制各类市场主体参与市场竞争的规定，防止地方保护或行业垄断，禁止设置注册登记、设立分支机构(办事处)、资质验证、投标(竞买)许可、强制担保、强制要求在当地投资、人员业绩考核等没有法律法规依据的限制性条件。为市场竞争主体松绑，并不是意谓着什么都不管，要防止“一放就乱”。
“一放就乱”就是一旦放开管制，就可能出现鱼龙混杂一拥而上的局面。对于资格条件的设定，哪些是法律规定的?哪些不是法律规定的?是依法监管的依据所在，更是行业主管部门提高监管水平，提升治理能力的要求。2020年11月17日，四川省住房与建设厅发布《关于加强房屋建筑和市政工程招标文件监督工作的通知》(川建行规[2020]10号)，通知要求全面落实招标人主体责任，招标人依法编制、发布招标文件并对其合法性和完整性负责，进一步明确规范了28种行为属于限制、排斥潜在投标人或者投标人的典型情形，为避免走进“一放就乱、一管就死”的怪圈，提供了很好的示范作用。
