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经营范围是否可以设定为政府采购投标人的资格条件，这个问题长久以来都让政府采购从业人员感到困扰，尤其是在法律规定不甚清晰时，很多人都认为没有可以严格遵循的法律依据。2018年，笔者代理财政部门办理的一起因政府采购投诉产生的行政诉讼案件，“政府采购招标文件是否可以将经营范围设定为资格条件”恰好是该案的争议焦点之一，案件双方的观点得以充分展开。本案双方的观点以及最终法院的审判意见都具有一定借鉴意义，既体现了法理分析，也展现了财政部门行使监管职责时的看法。在此将各方就相关焦点的意见进行梳理，分享给大家。
案件背景
2018年1月，投标供应商H公司就消防远程监控系统建设公开招标项目向某市财政局提交政府采购投诉书，主要反映中标供应商K公司与投标供应商S公司存在串通投标行为。财政局经调查认定投诉事项缺乏事实依据，故作出驳回投诉的投诉处理决定。
投诉处理过程中，财政局另行查明，该项目招标文件要求投标单位需要具有有效的工商营业执照，经营范围要具有消防远程监控系统研发、运维、施工、技术服务等内容至少一项。在本次招标过程中，参与投标的9家供应商有5家因不符合此项条件而未通过资格审查。因该项目招标文件涉嫌以不合理条件对供应商实行差别待遇，该违法行为已影响中标结果，财政局启动监督检查程序，作出责令重新开展采购活动的监督检查决定。
K公司对责令重新开展采购活动的监督检查决定不服，将财政局诉至法院。
K公司观点
第一，我国现行法律并未禁止政府采购招标文件不能将经营范围设置为资格条件，依据《政府采购法》第二十二条第二款的规定，采购人有权将经营范围设置为特定资格条件。
第二，企业经营范围可以反映供应商从事消防远程监控系统建设所需要的人员、技术、设备等要素，因此招标文件可以将经营范围设置为资格条件。
第三，依据《民法通则》《企业法人登记管理条例》等规定，行政机关对于企业超出登记机关核准登记的经营范围从事经营的行为可以进行处罚，说明经营范围是企业注册不可缺少的要件，不是对供应商实行差别待遇和歧视待遇。
财政部门观点
第一，K公司对《政府采购法》第二十二条第二款的理解有误。招标文件将经营范围设定为供应商的资格条件，与采购项目的具体特点和实际需求不相适应，属于以不合理条件对供应商实行差别待遇和歧视待遇。
《政府采购法》第二十二条第二款虽然规定采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但同时也限制采购人不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。K公司仅强调采购人可以根据采购项目的特殊要求规定供应商的特定条件，无视该条款对采购人的禁止性要求，属于对法律规定的片面理解，适用法律错误。
2013年3月公布的《国务院机构改革和职能转变方案》“改革工商登记制度”部分提出，“对按照法律、行政法规和国务院决定需要取得前置许可的事项，除涉及国家安全、公民生命财产安全等外，不再实行先主管部门审批、再工商登记的制度，商事主体向工商部门申请登记，取得营业执照后即可从事一般生产经营活动;对从事需要许可的生产经营活动，持营业执照和有关材料向主管部门申请许可。”依据上述规定，对于不需要行政许可的一般经营项目，供应商可自主选择经营，也无需从营业执照的经营范围来判断其经营资格。本次采购项目涉及的消防远程监控系统研发、运维、施工、技术服务等内容不属于需要行政许可的生产经营活动，供应商取得营业执照，即具备从事该生产经营活动的资格。
2017年10月23日，国家发展改革委、财政部、商务部、工商总局、国务院法制办共同印发《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》(发改价监[2017]1849号)。第二条第一款规定：“行政机关以及法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织(以下统称“政策制定机关”)，在制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施时，应当进行公平竞争审查，评估对市场竞争的影响，防止排除、限制市场竞争。”第十四条第(五)项规定：“市场准入和退出标准。……(五)不得对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等设置审批程序，主要指没有法律法规依据或者国务院决定，采取禁止进入、限制市场主体资质、限制股权比例、限制经营范围和商业模式等方式，直接或者变相限制市场准入。”根据该规定，政府采购领域涉及市场主体经济活动，除法律有明确禁止性规定之外，在制定规章、规范性文件和其他政策措施时，不应对供应商限制经营范围来限制其市场准入条件。同理，财政部门履行政府采购监督管理职权时，也应对于限制供应商经营范围、对供应商参与政府采购设置歧视性条件的行为，依法予以纠正。
招标文件将经营范围设定为供应商的资格条件，与本次采购项目的具体特点和实际需求不相适应，违反《政府采购法》第二十二条第二款、《政府采购法实施条例》第二十条第(二)项之规定，属于以不合理条件对供应商实行差别待遇和歧视待遇。
第二，企业的经营范围不能直接反映供应商从事消防远程监控系统建设所需要的人员、技术、设备等要素。
企业从事消防远程监控系统建设所需要的人员、技术、设备等要素不但与经营范围没有直接关联，而且评标阶段可以通过符合性审查和评分，来评判各供应商投标文件对招标文件相关要求的响应程度与偏离程度。
以该采购项目为例，5家被认定为投标无效的供应商，营业执照经营范围包含了：消防工程，消防工程设计、施工，电子报警控制系统，安全防范系统工程的设计、安装、调试、维修及技术咨询、培训，自动报警系统等。仅从经营范围文字表述，不足以判断这5 家供应商不具备从事消防远程监控系统建设的经营能力。招标文件将经营范围设定为供应商的资格条件，直接导致5家供应商未通过资格审查，无法参与后续的符合性审查和评分，对于这5家供应商确实不公。因此，招标文件将经营范围设定为供应商的资格条件的违法行为，已经对上述5家供应商构成了差别待遇和歧视待遇，并且也实际影响了中标结果，影响了采购公正。
政府采购需要在确保公平竞争和充分竞争的前提下实现优中选优，而不是设置差别待遇或者歧视待遇条件的前提下实现优中选优。财政部门在履行政府采购监督管理职权时，基于公平竞争审查原则依法处理，法律适用正确。
第三，供应商超越经营范围参加投标，即便违反管理性的强制性规定，也不违反效力性的强制性规定。除非供应商违反效力性的强制性规定导致其投标行为无效，否则应准许供应商参与政府采购活动。
法律的强制性规定包含两类，一类为管理性的强制性规定，另一类为效力性的强制性规定。而我国法律体系中关于法人营业执照经营范围的要求，大多属于管理性的强制性规定。例如依据《民法通则》《企业法人登记管理条例》等规定，行政机构对于企业超出登记机关核准登记的经营范围从事经营的行为可以进行处罚的规定，均属于管理性的强制性规定。
而供应商参与政府采购投标，适用的是市场准入原则，即，没有法律法规明确禁止的情形下，不对供应商设置任何限制性、歧视性门槛，以确保供应商公平竞争。除非存在效力性强制性规定，即，除非供应商违反强制性规定导致其投标行为无效，否则应准许供应商参与政府采购活动。
大多数政府采购项目的招投标活动属于民法中的缔约行为。《最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释(一)》第十条规定，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”该规定说明，即使供应商超越经营范围订立合同，但不违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定，供应商所订立的合同不因超出营业执照载明的经营范围而无效。因此，供应商超越经营范围参加投标，不违反效力性强制性规定，投标行为具有法律效力。
法院观点
根据《国务院机构改革和职能转变方案》的相关规定，对于不需要行政前置许可的一般经营项目，供应商可以自主选择经营范围，营业执照许可部门仅进行审查备案，而不需要批准环节。那么除了需要营业执照经营范围审批的特殊行业，包括本案在内的招标项目涉及的经营范围不需要事先审批，招标文件对营业执照经营范围的要求不能对应企业的资质、能力情况，故必然将其他没有登记为本案招标文件要求的营业范围的企业一概排除在外，不能最大化的择优录取最优秀、最适合涉案招标项目的企业。而且政府招标项目是以公众作为服务对象，其公益的性质要求政府招标一定要争取以尽量低廉的价格，获取最大限度的优良服务，而本案的招标文件对经营范围的要求无疑与这一追求相悖，故涉案招标文件将经营范围作为资格条件构成以不合理条件对供应商实行差别待遇和歧视待遇。
最终，法院对K公司的观点未予采纳。
