经营范围不宜作为投标人资格条件

　　长期以来，招标投标业界对经营范围能否决定投标人资格争执不下。9月22日，国家发展改革委办公厅、市场监管总局办公厅联合印发《关于进一步规范招标投标过程中企业经营资质资格审查工作的通知》(发改办法规[2020]727号)规定“三个不得”(即：不得以营业执照记载的经营范围作为确定投标人经营资质资格的依据，不得将投标人营业执照记载的经营范围采用某种特定表述或者明确记载某个特定经营范围细项作为投标、加分或者中标条件，不得以招标项目超出投标人营业执照记载的经营范围为由认定其投标无效)，明确回复上述问题。笔者非常赞同该政策，并从法律和实务两个层面谈谈个人不成熟的理解与认识。

　　现行法律并不否定超越经营范围投标的法律效力

　　经营范围是营业执照中的必要记载事项，记载企业法人生产和经营的商品类别及服务项目，反映其经营活动内容、方向和业务范围。在计划经济体制下，我国严格管控市场主体经营范围，随商事主体登记一同对其核准审批。经营范围是企业法人业务活动范围的法律界限，是衡量其民事权利能力和民事行为能力的依据之一，企业法人超出营业执照登记的经营范围从事经营活动的，依据当时的法律，属无效民事法律行为。1986年公布的《民法通则》第42条规定:“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”第49条进一步规定“超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营行为的”，“对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。1993年颁布的《公司法》第11条也强调“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。”对于企业法人违反上述规定从事经营活动的效力问题，《最高人民法院经济审判庭关于如何认定企业是否超越经营范围问题的复函》(法经[1990]101号)明确规定：“企业的经营范围，必须是以工商行政管理机关核准登记的经营范围为准。企业超越经营范围所从事的经营活动，其行为应当认定无效。”据此，企业法人应在其经营范围内参与投标;超越经营范围投标的，其不具有合格的投标人主体资格，投标无效，故招标文件将经营范围设定为投标人的资格条件有充分的法律依据。

　　前述严格规定对于引导企业依法规范经营、稳定社会经济秩序有其必要性，符合当时的法制环境。但随着我国市场经济的不断发展，市场主体经营活动日趋多元化、全球化，原有法律规定越来越难以适应市场主体高效率运营需求和经济快速发展需要，如仍然严禁超经营范围经营，不利于保障交易安全、激发市场活力，也不利于维护诚信的市场秩序。因此，理论与实践越来越倾向于认为，经营范围并不影响企业法人的民事权利能力和行为能力，也不能约束相对人，不宜认定超越经营范围从事的经营活动和订立的合同无效。法律积极响应这一趋势，逐步认可超出经营范围从事民事活动。1999年发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第10条规定：“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”照此，只要不违反国家限制经营、特许经营(如烟草专卖、药品特许经营)及禁止经营规定的，企业法人超越经营范围投标竞争、订立合同均为有效。2005年全面修订后的新《公司法》取消了1993年旧《公司法》第11条“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”的限制性规定，表明不再严格限制公司必须在经营范围内从事经营活动。2017年国务院出台的《无证无照经营查处办法》也将2003年原《无照经营查处取缔办法》关于超出核准登记的经营范围从事经营活动为违法经营行为以及相关法律责任的条款全部删除，也表达了法律尊重当事人意思自治、促进和保障交易的态度。

　　今年颁布的《民法典》对市场主体超越经营范围从事经营活动持明确肯定的立场，第505条规定：“当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。” 可以说，发改办法规[2020]727号文件规定的“三个不得”正是落实《民法典》的重要举措。也就是说，只要市场主体不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，即可参与投标竞争，签订合同，不能再以经营范围限制投标人的资格，否则涉嫌以不合理的条件排斥、限制投标人竞争。而且，依据《民法典》第59条“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”及第78条“依法设立的营利法人，由登记机关发给营利法人营业执照。营业执照签发日期为营利法人的成立日期”的规定，企业法人取得民事权利能力和民事行为能力，主要取决于领取营业执照，而非营业执照登记的经营范围。企业法人本应在经营范围内从事经营活动，但即便超越该范围，只要不违反法律、行政法规的强制性规定应被依法确定为无效的，从保护交易相对人的角度，也应认定其有效，这样有利于确保民事法律关系的稳定性，进一步优化营商环境。《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》第14条规定“不得对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等设置审批程序，主要指没有法律法规依据或者国务院决定，采取禁止进入、限制市场主体资质、限制股权比例、限制经营范围和商业模式等方式，直接或者变相限制市场准入。”其核心意思也在于投标人可超出经营范围向招标人发出投标要约，该行为一般并不仅因超出经营范围而无效。

　　综上，限制投标人的经营范围缺乏法律上的支持，经营范围已经不再影响对投标人资格的判定，这样有助于为供应商松绑，鼓励供应商跨界参与投标竞争，激发市场活力。

　　审查投标人的经营范围既无必要也有操作难度

　　在计划经济时期，商事主体进行严格的核准登记制，工商行政管理部门对于营业执照登记的注册资金、经营范围等事项，都严格进行审核。在营业执照上记载经营范围，是出于行业管理的需要，便于工商管理部门对国民经济各个行业进行统计，更主要是经营范围往往决定企业法人有无民事权利能力、民事行为能力，超越经营范围订立的合同无效。因此，将经营范围作为投标人的资格条件必不可少。而且在商品种类较为单一的历史条件下，经营范围也容易确定，评标委员会容易将经营范围与招标项目是否匹配做出判断。

　　但随着改革发展和法律制度的演变，尤其政府职能调整及实施商事登记制度改革以来，在评标时再审查投标人的经营范围已经达不到考察投标人履约能力的目标，而且评判经营范围是否涵盖招标项目有时有操作难度。

　　一是依据经营范围并不能客观判断市场主体的履约能力。在竞争性的市场中，商事主体追求利润的本性导致其一旦发现某一行为有利可图时，即便不属自身具有一定特长和竞争优势的业务领域，其也会自甘冒险积极参与以期获利。在此情况下，再因超出经营范围认定投标行为、合同无效，无疑是对商事主体经营活动的不当干涉，也得不到法律支持。通过经营范围已经不能完全准确地判定企业在哪些业务领域更专业、是否具有相应履约能力，更不应将此设置为投标人的准入门槛。实则，评价企业的专业性、履约能力和项目经验，依据企业的历史履约业绩、主要设备条件等进行衡量更具有说服力、证明力。

　　二是变更企业法人经营范围便捷容易，再限定投标人的经营范围起不到预定作用。近几年国家开展商事登记改革，企业登记从“审批许可”向“核准登记”转变，经营范围可变性很大，不涉及国家特许经营、限制经营和禁止经营项目的，企业法人可以随时增减、变更经营范围，甚至随时申请、随时受理、随时出证，且几乎无成本。在招标文件中明确限定经营范围，投标人即便不符合该条件也可以随时到市场监管部门办妥经营范围增项，取消该经营范围也非常容易。招标人设定经营范围，本意在于考察投标人的擅长业务领域和履约资格能力，但是企业法人完全可以在极短时间内完成经营范围变更，满足招标文件要求，使得招标人设定经营范围的目的完全落空。

　　三是有的地方营业执照登记的经营范围非常宽泛甚至无所不包，个别地方已经不再载明经营范围。如珠海横琴新区营业执照上对于经营范围只注明“一般经营项目自主经营，许可经营项目凭审批部门审批文件或者许可证件经营”。如此，营业执照上不记载经营范围，就意味着该企业除了国家特许经营、限制经营和禁止经营项目需要取得国家特许经营权或经核准外，原则上什么业务都有权经营，不做限制。如此这般，招标文件中再限定投标人的资格条件是否还具有必要性，需要重新考量和评估。

　　四是经营范围内容与招标项目描述不可能一一完全对应，评标专家审查经营范围是否涵盖招标项目有时存在客观困难。营业执照登记的经营范围内容与招标文件中所采购的工程、货物或服务项目并非一一对应关系，除了二者彻底没有关联性外，也可能存在二者具有包含关系，还可能存在交叉关系。对这三类情形，有的容易判别(如经营范围中的“公路工程施工”与“电力工程设计”的招标项目)，有的认定有很强的专业性，比如某道路交通标志、标线采购项目招标文件要求“供应商营业执照中的经营范围必须包含标志、标线制作安装”，但某投标人营业执照经营范围只有“交通设施”，二者是包含关系，如非得强调“经营范围必须包含标志、标线制作安装”，则从形式上否定了“交通设施”的适格性，失去了评审经营范围的实质性目的。仅经营范围是否合格这一看似简单的问题，就可能将评标专家搞得焦头烂额、无从下手。即便是核发营业执照的市场监管部门，面对千百种不同行业，也不可能保证对经营范围与招标项目是否匹配能百分之百准确地审核定性。更何况，当前“大众创新、万众创业”蔚然成风，新兴行业和新型业态层出不穷，现行国民经济行业分类已不能满足形势发展要求，经营范围的描述与招标项目更难匹配。

　　落实发改办法规[2020]727号文件的措施建议

　　如前所述，经营范围不再决定投标人的资格条件，不实质性影响投标人的履约能力;投标人超越经营范围参与投标竞争、订立交易合同等民事法律行为是有效的。而且，审查经营范围与招标文件要求是否匹配在实践中既无必要，对一些行业经营范围的判断也有实际难度，故取消招标文件中对经营范围的限制性要求，既合法也合理。发改办法规[2020]727号文件规定的“三个不得”恰逢其时。招标人应在实践中将此项要求落实到位，进一步优化营商环境、促进创新成效和市场经济发展。

　　一是坚决取消招标文件中关于“营业执照的经营范围必须涵盖招标要求的货物和服务等，否则投标无效”或者“本项目经营范围应当包括××”等类似的规定。评标过程中，评标委员会不再逐一审核各投标人营业执照记载的经营范围，不再评价营业执照的经营范围是否与招标项目相吻合，也不再将经营范围作为否决投标或加分的条件。不管营业执照登记的经营范围中是否有与招标项目内容相关的表述，投标人都可以经营、可以参加投标，不再受法律和招标文件的限制。

　　二是招标项目如果涉及国家限制经营、特许经营和禁止经营项目的，应在招标文件中要求供应商必须取得国家特许经营权或经核准的文件;如果需要具备国家要求的资质证书(如建筑业企业资质)、生产许可证或强制性认证证书的，这些强制性要求均可作为投标人的资格条件。一旦不具备这些资格，即使招标文件中未明确规定，评标委员会也应依据《招标投标法》第26条、《招标投标法实施条例》第51条第三项的规定，以投标人不符合国家规定的资格条件为由否决投标。

　　三是经营范围不影响投标人的资格条件，但投标人仍应根据经营业务的变化及时变更经营范围。企业法人超出经营范围投标、订立合同等民事法律行为并不因此当然无效，但是这并不表明企业的经营范围登记毫无意义。企业法人作为商事主体，原则上应在其经营范围内从事经营活动，如果超出了登记的经营范围从事经营活动而不办理变更登记，《企业法人登记管理条例》第30条、《公司登记管理条例》第73条都规定了相应的行政法律责任(不排除下一步将依据《民法典》第505条精神删减这些法律责任条款的可能)，这些规定虽属于管理性强制性规定，尚不足以否定超出经营范围从事民事法律行为的效力，但在法律上也不妥当。企业法人在对外经营时偶尔超出经营范围，尚不构成行政处罚的标准，但如果事实上将登记外的经营活动作为企业的主营业务，轻则面临罚款的行政处罚，情节严重的将被吊销营业执照，失去民事主体资格。因此，企业法人对外进行经营活动时，经营范围与实际经营项目不一致时，应当及时办理经营范围变更登记为妥。