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政府采购评审因素量化的必要性及其争议解读

2020年06月04日 作者:刘涛 打印 收藏

  《政府采购法实施条例》(以下简称“采购实施条例”)发布实施已五年有余,《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号,以下简称“87号令”)发布实施也将近三年,其中的诸多问题一直热度不减、争议不断,譬如以化整为零方式规避公开招标的判断、相同品牌产品的不同投标人参加同一合同项下投标其中标人推荐资格的合理确定等。有关评审因素的量化问题虽然大家也有不少困惑,不过这之前讨论的并不多,大多数人认为它只是一个评分分值设定的技术性问题而已。

  但是,近年来大量的政府采购投诉案例的处理结果表明,财政部门对评审因素量化的重视程度正在直线上升,因为评审因素量化问题被责令废标、限期改正的政府采购项目比比皆是,直接带动了业界对这一问题持续深入的讨论。由于现在此类案例的信息公告并没有对处理的理由进行详细说明,除了统一法律适用这一显而易见的理由,其背后深层次的原因是什么就只能去猜测了。

  评审因素量化的必要性在哪里

  实际上,真要去猜测似乎也不是很难,联系近年来政府采购理论和实践的发展,特别是政府采购制度深化改革的推进,财政部门对评审因素量化问题的重视是形势使然,其着眼点可能还在深化改革和随之而来的《政府采购法》全面修改上。

  众所周知,评审因素的量化首先要解决采购人评审因素设定的随意性及其指向性问题,维护政府采购的三公原则。但是不管是评审因素的设定应当与投标人所提供货物服务的质量相关,还是评审因素应与相应的商务条件和采购需求对应,其本源都是建立在采购需求完整、明确的基础之上的,没有这个,评审因素的量化就是空中楼阁、无本之木。

  而对采购需求的强调是近年来财政部门强化政府采购监管的重点,这在《财政部关于进一步加强政府采购需求和履约验收管理的指导意见》(财库[2016]205号,以下简称“205号文”)、87号令、采购实施条例中体现的尤为明显。在政府采购深化改革的大背景下,采购需求的确定又与采购人主体责任问题密不可分,通过评审因素严格的量化要求来倒逼采购人加强采购需求管理的意图是非常清楚的。

  因评审因素的量化要求产生的采购需求管理,对此前备受忽视但是又至为关键的合同履约管理的影响也是极为深远的。近年来财政部门虽然一直在关注合同履约问题,把它作为落实深化改革方案强化采购人主体责任的重要抓手,但是实践中政府采购合同缔结和履约阶段彼此脱节、挂羊头卖狗肉、合同变更频繁无法控制等问题屡禁不止。其产生的原因固然很复杂,但是其中一个很重要的原因就在于很多政府采购合同中有关采购需求的描述粗糙简单,缺乏具体清晰的履约标准,使得合同的全面履行变得极为困难。

  采购需求的不完整不具体也使得合同验收流于形式,采购实施条例第四十五条成为一个空洞的原则性规定,因为它明确要求按照政府采购合同规定的技术、服务、安全标准组织对供应商履约情况进行验收,验收书应当包括每一项技术、服务、安全标准的履约情况。

  而所有这一切,又进一步加剧了预算支出绩效评价的难度,绩效评价所关注的项目产出数量、质量、时效、成本,以及经济效益、社会效益、服务对象满意度等,都有赖于合同履约的精细化管理。粗放式的履约管理势必造成绩效评价基础缺失、评价结果失真,动摇绩效评价制度存在的根基,现阶段大量形式化、模板化的绩效评价报告已经很好地说明了这一问题。

  评审因素量化的必要性当然并不局限于采购需求确定(或者说采购文件编制)和合同履约管理,实际上它一开始的出发点解决的是评审专家自由裁量权过大、采购目标无法实现的问题,是在现有法律框架内对专家评审制度的纠偏。政府采购专家评审制度的设立目的与现实差距问题这里不再赘述,无数的实践早已证明,采购人通过设置科学合理的评审标准,引导专家按照既定的方法进行可预见、可监督的评审,大多数情况下,要比信任专家的履职能力和职业操守、放手由专家根据自己的专业经验来评审的结果好得多。

  所以说,评审因素的量化表面上看是一个评审标准的确定问题,本质上却是一个关乎评审质量、合同履约、绩效评价的基础性要素,贯穿了政府采购的全过程,其必要性不言而喻。特别是在当下痛批政府采购程序中心主义、必须进行深化改革的风潮中,突出强调评审因素的量化问题适当其时,方向并没有什么问题。当然如何量化、量化哪些可以讨论,有不同的观点和认识是极为正常的,并且从现在的情况来看,围绕这个问题的争论很可能伴随政府采购制度的始终。

  如何理解评审因素的量化要求

  有关评审因素的量化要求,采购实施条例第三十四条在综合评分法的定义中使用了按照评审因素的量化指标评审得分最高这一表述,同时规定了评审标准的分值设置应当与评审因素的量化指标相对应。随后的87号令在第五十五条中对评审因素量化问题的规定则更为详细,不但规定了评审因素设定的原则,还对如何量化及其分值设置作出了规定。

  在这之前的205号文和《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库[2014]214号,以下简称“214号文”)中也有类似的规定。考虑到政府采购一直以来的立法习惯及由此形成的延续关系,这些散见于各个层级法律法规中的量化规定并没有本质的区别,其立法逻辑和价值导向是一以贯之的。

  评审因素的量化问题既然如此重要,相关法条的表述也不可谓不清楚,但是要做到正确理解和适用,采购实践中仍有不少的困难。尤其是近期的政府采购投诉处理案例中,有关评审因素量化的问题频繁出现,已经成为政府采购违法违规的高发地带,由此引发的争论非常多。争论的焦点主要集中在几个方面:一是评审标准的分值设置应当与评审因素的量化指标相对应,这里的应当如何理解?二是评审因素是否必须是可量化的,不能量化的不得作为评审因素?三是评审因素的量化及分值对应要求是否代表纵向比较合法、横向比较违法?

  就争议的第一个问题而言,这里的应当应理解为必须如此,属于法律强制性规定,其重心旨在管理和处罚此类违反规定的行为,采购实施条例第六十八条对此规定了具体的法律责任。但是它并没有明确否认该行为在政府采购法上的效力,也就是说并非违法即无效,而是需要根据违法行为是否影响或者可能影响中标或成交结果以及发现的阶段综合判断(采购实施条例第七十一条)。所以,虽然它并没有对如何判断、应秉承何种标准作出具体规定,但是总体而言,把采购实施条例第三十四条第四款归类为管理性强制性规定更为恰当。

  在强制性管理规定性质的判断这一重要问题上,人民法院向来是极为谨慎的。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发[2009]40号)中指出,正确理解、识别和适用《合同法》第五十二条第(五)项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”,关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定,应当根据《合同法解释(二)》第十四条之规定,注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的,应当认定合同无效;违反管理性强制规定的,应当根据具体情形认定其效力。最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法[2019]254号,俗称九民纪要)再次重申,要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质。

  现在主要的问题在于,《政府采购质疑和投诉办法》(财政部令第94号,以下简称“94号令”)第三十一条针对采购文件违法问题(包括评审因素量化问题),在影响或可能影响采购结果的情况下,基本采取了违法即无效的观点(但是对于合同已经履行的,并不认为合同无效),对采购实施条例第七十一条进行了区分适用,由此针对采购实施条例第三十四条第四款本质上到底属于何种性质的强制性管理规定,争论从未停息。

  采购实施条例第七十一条因为并没有对违法行为的情形及其严重程度加以区分,使得对其效力的判断缺乏明晰具体的标准。94号令作为部门规章对其进行的区分适用,是否符合立法原意及立法原则暂且不论,至少实践中据此做出的大量的中标或成交无效,责令重新开展采购活动的处理结果,使得采购实施条例第三十四条第四款有在事实上成为效力性强制性管理规定的趋势。

  问题的焦点在于,是否所有的评审因素未量化问题影响或可能影响采购结果的,都必然导致无效的后果?有没有可能采取其他补救措施无须重新开展采购活动?在法律行政法规对此问题做出具体规定之前,财政部门能否在此类案例的处理过程中,结合对相关法条的解读详细阐述处理的理由?或者参照最高人民法院的做法,就此类问题的处理发布指导意见?不管是从立法层面还是执法层面,对这一备受争议的问题进行适当规范,对于维护法律权威及交易安全而言都是极为必要的。

  关于争议的第二个问题,从评审量化的规定来看,不能量化的当然不能作为评审因素。但是按照采购实施条例释义的解释,评审因素要准确反映采购人的需求重点,其设定应当与投标人所提供货物服务的质量相关,这就产生了一个非常棘手的问题,对于通用类货物而言,因为其大多数具体可见或能够客观描述,采购人的需求重点及与此相关的评审因素自然不难确定,按规定进行量化也不是问题。

  真正棘手的在于那些现实中不存在的,完全无法用语言描述甚至只能付诸想象的项目,评审因素的量化就会非常困难。实践中大量的服务类采购,特别是创意设计、软件开发、研究咨询这类项目,采购的本来就是人家智力劳动的成果,是现实并不存在的东西,采购人在采购之初,可能对自己需要什么、项目能够做成什么样子都无法准确描述,又如何对评审因素进行量化呢?

  智力劳动成果的价值从来就不在它最终的表现形式,而在于形成过程中凝结的专业知识和技能,这也就是一套电脑操作系统制造成本几块钱,价格却是成百上千的原因。并且更重要的是,智力劳动成果的形成过程存在着相当大的不确定性,合同履行过程中的需求变更不可避免,在项目完成交付验收之前,这种变动都不可能停止。

  也正是因为智力劳动的这些特点,评审因素当然要关注,并且评审因素的设定如果忽视或者没有突出其重要性,评审的意义就不大,但是要实现评审因素量化,这基本上属于不可能完成的任务。因为它现在不存在,即使存在,也是存在于别人头脑中的东西,如果采购人能说清楚,自己做或者找人代工就可以了。

  实际上,是否应根据项目性质或类别对评审因素量化问题区别对待,从现有的投诉处理案例中似乎也可一窥端倪。虽然现在还没有此类案例确切的统计数据,但是从现有资料来看,因为评审因素量化问题被处理的项目主要集中在货物采购领域,服务类的案例比较少,考虑到服务类采购在整个政府采购中的数量占比并不低,服务类采购的评审因素量化又如此困难,财政部门在执法过程中对此类项目的量化问题放宽标准是很有可能的。

  其实,即便是货物类采购,评审因素的量化问题也不是铁板一块。87号令第二十二条先说仅凭书面方式不能准确描述采购需求或者需要对样品进行主观判断以确认是否满足采购需求的,可以要求投标人提供样品,然后又规定采购人应当在招标文件中规定样品的评审方法以及评审标准,在这种情况下,评审因素如何量化呢?同样的问题在214号文中也存在,对于磋商文件不能详细列明采购标的的技术、服务要求,需经磋商由供应商提供最终设计方案或解决方案的,其评审因素又该如何量化?

  因此,评审因素的量化问题应该区分项目类别和性质采取不同的价值标准,能够客观量化的按照规定量化,无法客观量化的能够做到全面反映采购需求、有效引导专家评审、保证评审质量即可。也就是说,有关评审因素量化的问题,有必要进一步弱化其强制性管理规定的属性,总起来说,把它作为一项指导性原则,可能更为合适。

  当然,如果财政部门希望借此大幅降低政府采购采用招标方式的比例,无法达到量化要求的逼着采购人采用非招标方式,那是另一层面的问题了,这里不再展开。

  至于第三个问题,财政部在其指导案例“M中心防吸附气体采样袋及附件采购项目投诉案”的处理理由中指出,采用综合评分法时,除价格以外的评审因素均应按照投标文件对招标文件的响应情况打分,而非通过投标文件之间的横向比较进行打分,认为这属于评审标准中的分值设置未与评审因素的量化指标相对应的违法行为。

  财政部门之所以这样处理,起因于招标文件对“安全产品”“样品”“售后服务”这三项评审因素没有量化也没有相对应的评分分值,采用的是对投标供应商横向比较的评分方法。在这种情况下,评审专家确实无法判断投标人对招标文件的响应情况,横向比较缺乏必要的参照系,具体到单项评审因素的评审结果很可能离采购人的需求相去甚远,这与评审因素量化的初衷显然是背道而驰的。

  但是,评审因素的量化要求并不代表横向比较天然违法,上述案例认为横向比较涉嫌违法的前提是评审因素没有达到量化要求,说的是单纯的横向比较违法的问题,并不能得出政府采购评审不能采用横向比较的结论。

  在现有的政府采购法律语境中,评审活动的本质就是比较和评价,这里的比较,既包括根据投标文件对招标文件的响应情况进行的纵向比较,也包括基于投标响应情况对各个投标人优劣的横向比较,缺乏其中任何一环,这里的比较就是不全面的。并且禁止在评审过程中进行横向比较实际上也无法做到,评审专家评审时都在自觉或不自觉的对各个投标人进行横向比较,力图实现评审标准尺度一致和相对公平的目的,评审因素再怎么量化,这种比较也是客观存在的。实际上,对各位评审专家的打分进行汇总取平均值的做法,就是对评审专家的评审行为及评审情况进行的横向比较。

  这种纵向比较和横向比较相结合的评审方法,是适用于所有评审因素的。财政部门在本案处理中对价格因素进行的排除,并不表示价格评审就是单纯的横向比较,现在很多采用综合评分法的项目不对价格部分进行合理性评审是有问题的,评标委员会中要求经济类专家的目的并不是去算那个价格分。

  价格因素作为评审标准的重要组成部分,对投标人报价的合理性进行评审是评审专家的重要义务之一,而投标人的报价又与其对招标文件的响应程度息息相关,是投标人提供货物服务的技术指标、质量标准、售后服务等在经济层面的反映,这是评审投标人报价合理性必须要考量的因素。所以,应然意义上的价格评审,实质上是建立在对各投标人响应情况进行纵向比较的基础上,再次进行的横向比较。

  87号令第六十六条所说的评标委员会认为投标人的报价明显低于其他通过符合性审查投标人的报价,要求其提供书面证明否则有可能导致投标无效是有前提条件的,那就是这种明显低于必须是有可能影响产品质量或者不能诚实履约,这是非常典型的横向比较和纵向比较紧密结合的例证。

  实际上,政府采购中的很多问题看似深奥无比,拿普通人最为平常的生活经验来对照,并不难得出结论。即如横向比较合法性的问题,我们平时出门买东西,事先总会想象下要买什么颜色、哪种样式、多少价位。但是去了商场,除了极少部分人直接买了就走,大部分人还是要货比三家,然后才选定那个最适合自己的。你自己买东西这个行为,就包含了纵向比较和横向比较,并且很多时候,横向比较可能还发挥了关键作用。

  政府采购法律法规制定的再怎么复杂,政府采购作为市场交易的本质属性不会变,而市场交易的规则大部分是相通的。何况,法律本身就是对现世生活习惯和规则的总结,关于这一点,社会法学派的代表人物霍姆斯大法官早就有过精辟的论述,他在《普通法》的开篇说了一句流传至今的名言:法律的生命不在于逻辑,而在于经验。

责编:冯君
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