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评审专家改革的出路究竟在哪

2020年11月03日 作者:李承蔚 打印 收藏

  缘起

  近年,评审专家制度颇受行业诟病,出现了不少奇葩现象。诸如,评审前,评审专家信息已被泄露;评审专家业务不专;泄露评审文件、评审情况;评审专家不按照招标或采购文件规定的评标;评审专家不按规定回避;与他人串通,损害招标人或采购人或其他投标人或供应商的利益;不遵守评审纪律,擅自离开评审现场;为获得更多评审费用,故意拖延评审时间……

  诸如上述情况,屡见不鲜,笔者认为评审专家制度已到“临门一脚”改革的时候了。在此,针对现实中已存的问题,笔者结合实务简要做一些探讨,以期引起业界和立法部门的重视。

  成因

  事出必有因!解决问题需要寻根溯源,知其“因”方可药到病除。笔者现简要分析上述现象,得出其主要存在以下原因:

  (一)体系性制度规范的缺失或空白

  就规范体系而言,目前与评审专家直接相关的,仅为七部委于2013年修订的《评标委员会和评标办法暂行规定》(七部委令第12号)、国家发展改革委于2013年5月1日施行的《评标专家和评标专家库管理暂行办法》(发改第23号令)、财政部于2016年11月18日发布的《政府采购评审专家管理办法》(财库[2016]198号)及各省或直辖市自行规定的《政府采购评审专家劳务报酬支付标准》等部门规章及地方规定。除此之外,有关评标或评审专家的规定,则散见于各法律法规中。

  仅依赖于上述规范,显然未能解决现实中出现的所有可能问题。譬如,对于评标专家或评审专家在评标或评审过程中,究竟处于何种法律地位?在往返评标或评审现场出现了交通事故等意外事件,应如何处理?评标或评审专家不专导致评标或评审结论错误,是否应赔偿?如此一系列问题,都亟待匹配的制度加以规范。

  (二)现行制度或规定不严谨、不完善

  系统梳理上文所列举的直接规范和散见的规定后发现,立法或规范制定过程中存在部门权益之争;立法或规范制定过程亦存在是否公开透明及是否征求行业、社会意见等问题,影响了立法或规范制定的科学性、系统性及质量。

  同时,对于招标人或采购人委派的评标或评审代表,究竟身份如何定性?若为评标委员会或评审委员会成员,是否受制于上文有关评标专家或评审专家规定的约束?若存在一些不合规或不合法的行为,又如何处理等?针对这些问题,尚无,或者尚无全面细致的规范。

  (三)相关规定执行力度不足

  所谓“徒法不足以自行”,“善法与否”,多基于立法过程是否民主,立法技术是否精湛,内容是否全面细致等加以判断。只是再完美的法,若束之高阁,不加以落实,与空中楼阁无异。

  笔者一直对招标投标或政府采购行业留心观察,行业内确实存在法律法规“失效”的百慕大区域。仅举一常见现象,如有关异议或质疑、投诉与举报这些现象,无论投标人或供应商,还是招标人或采购人,有相当一部分主体无视时间、形式等相关规定,大多是“有问必答”模式,导致了“有法不依”的恶性循环。如此,既纵容了搬弄是非之徒或“爱哭的娃,才有奶吃”之辈的畸形心态,又浪费了大量资源,阻碍了招标活动或采购活动的正常顺利推进。

  招标投标或政府采购活动的健康运行,需要法治思维、强腕施行才有效。

  (四)主管部门在执行过程中缺位错位或越位

  此种情形与第(三)种情形不一样,此处主要是主管部门履职不彻底、履职偏向或作为过度导致。有不少情形,属于招标人或采购人自主决定,结果相关主管部门却硬要加塞过问。主管部门的举动牵一发而动全身,自然影响相关主体的行为或作为,这严重束缚或影响了招标投标或政府采购的正常活动。

  (五)违法成本过低,导致专家侥幸心理

  从现行规定审查,对于评标或评审专家的行为,主要从行政监管、刑事处罚两个层面加以规制。对于评标或评审专家串通,收受他人财务,专业不专等导致他人损失的,从现有梳理看,并不存在明确规定。从救济角度看,前述行为可通过民商事的系统规定进行救济,只是,法规范之间的差异导致具体适用上存在困难,不少权益受损主体也束手无策。

  因缺乏直接规定的民事救济途径,让不少评标或评审专家越发胆大,忘记了“出来混,迟早要还”的告诫。

  (六)缺乏系统的监督机制

  目前,对于评标或评审专家的监督,多是相关利害关系人和发改委、财政等主管部门。

  无论是利害关系人还是主管部门,监督的落实和力度并不存在明显的成效。前者局限于参与的招标或采购活动,后者又因精力所限难以兼顾所有的招标或采购活动。

  为更好地发挥监督作用,规范评标或评审活动,不妨开放监督渠道,或公开评标或评审过程,防止评标或评审的乱象丛生问题,从而更好实现招标或采购的初衷。

  出路

  关于招标投标或政府采购活动,一方面现实中存在诸多乱象,严重影响招标或采购活动的有序推进;另一方面法律法规规制存有漏洞、缺陷,实施过程中大打折扣,致使招标投标或政府采购的规范性沦为形式,难以发挥其择优选择投标人或供应商的机制优势。

  鉴于此,笔者认为,需要对现有的招标投标或政府采购活动进行系统梳理,进一步完善,寻求妥当的解决方案。当然,这不是一朝一夕之功就可奏效,这必然是系统工程。

  对此,笔者仅就评标或评审专家制度进行简要的解析,试图找出改革路径或完善机制,以促进评标或评审专家制度的有效发挥。

  (一)评标或评审专家的法律地位或性质

  现行法律法规没有对评标或评审专家在招标投标或政府采购活动中的法律性质进行规制,从而导致一系列实务难题,譬如评标或评审专家在往返评标或评审现场过程中,或在评标或评审活动现场发生意外伤害时,究竟如何处理?招标人或采购人,或代理机构,交易中心等是否承担责任,应承担何种责任?对于评标或评审专家的前述风险,究竟需如何规避,是否购买意外伤害险,谁负有购买该险的责任等系列问题。这需在立法上加以明确规制,减少实务中的公说公有理婆说婆有理的纷争。

  (二)健全、完善评标或评审专家制度

  除评标或评审专家的法律地位不明外,现行评标或评审专家制度有诸多的空白或漏洞,存在不严谨等问题。

  比如,《评标专家和评标专家库管理暂行办法》仅就评标专家的资格认定、入库及评标专家库的组建、使用、管理活动进行了规定。其中没有定义评标专家,亦没有如《政府采购评审专家管理办法》对评审专家解聘、抽取等进行明确规定。相比之下,《政府采购评审专家管理办法》较《评标专家和评标专家库管理暂行办法》更科学、更严谨。七部委的《评标委员会和评标办法暂行规定》对《评标专家和评标专家库管理暂行办法》做了一定的补充。

  虽如此,无论招标投标法体系,还是政府采购法体系,均存在一定程度的缺陷。如评标或评审专家的选聘、解聘或退出机制有待完善;因评标或评审专家的故意或过失影响招标投标或政府采购活动的,如何归责。虽然《政府采购评审专家管理办法》第二十七条规定了评审专家的行政、刑事及民事责任,但该条第四款后半段仅笼统规定“给他人造成损失的,依法承担民事责任。”但《评标专家和评标专家库管理暂行办法》并没有对此进行明确。

  经检索发现,9月29日,四川省评标专家管理委员会办公室发布了川评管通[2020]4号文件,即《关于贾正等19位评标专家的处理情况通报》,其中12位因“收受他人财务,犯非国家工作人员受贿罪,被判处八个月至11年不等的有期徒刑”,另7位受到禁止六个月内参加依法招标项目的评标处罚。对此,作为参与招标投标或政府采购活动其他主体,究竟可否向前述评标专家进行索赔,如何索赔,就面临法律法规适用问题。

  其实,近年各地的监管和处罚力度加强,与上述现象类似的也不在少数。比如,笔者就遇到某项目在评审过程中,评审专家中途擅自离开,直到评审结束,也没返回现场。像这类情形,究竟需如何监督和惩处?此种情形,是否应当区分必须招投标与非必须招投标项目?非必须招投标项目又是否区分进交易中心和非进交易中心评标项目?

  笔者认为,为更好发挥招标投标或政府采购活动的功能和作用,更好约束评标或评审专家严格履职,有必要对评标或评审专家制度进行系统规范,奖惩分明,责权分明,责任体系分明。对于专家库成员,可通过增设宣誓等制度,增强仪式感,激发责任感,提升道德法律底线感。如此才能有效杜绝违法乱纪的评标或评审行为,提升评标或评审专家队伍素养,净化招标投标或政府采购活动环境。

  (三)招标人或采购人委派代表如何有效规范

  对于招标人或采购人委派代表参与评标或评审,该行为的性质如何界定?该代表不能视为评标或评审专家,即便从专家库抽取,也不能作为评标或评审专家,只能视为招标人或采购人的代表,那么是否受前述规定约束,如何进行有效规制?从现行规定上考察,不无疑问。

  这有待相关规定予以明确,更好监督招标投标或政府采购活动的开展。

  (四)评标或评审的保密制度

  有关保密制度一直备受行业诟病,评标或评审中的保密问题也一直未能找到有效的防治办法。笔者曾接触数起异议或质疑,或投诉案例,有的评标或评审活动刚结束,相关利害关系人便对其他投标人或供应商提出异议或质疑,有的甚至将他人的投标文件或相应文件材料作为异议或质疑的证明材料等。

  类似上述情形尚不在少数,这期间,究竟谁成为了“内鬼”?是哪个阶段泄露了信息?都存在盲区。

  所谓工欲善其事,必先利其器。在没有万全之策时,唯有将制度进一步完善,加强纪律建设、监督机制建设,增强违法成本。当然,更有效的应建立健全外部诚信体系建设、良好的社会风气以及公平竞争机制的营商环境。

  (五)回避制度需进一步落实

  实务中,应回避而没有回避的现象不少。可是否回避,究竟谁说了算?没有回避,也没有人发现,是否就不了了之?

  现实是,除非主管部门或其他监督主体通过质疑,投诉或检举等方式暴露,否则,回避制度是徒有其表,难有效用。

  为了发挥回避制度的功用,不妨采取评标或评审专家签署是否存在回避情形的承诺书,另健全监督机制和流程管控机制,让回避制度落到实处。

  (六)建立健全评标或评审委员会的复核制度

  实务中,存在对评标或评审过程提出异议或质疑的情况。针对此,较为有效且高效的解决方式就是通过评标或评审委员会进行相应复核,以此自我纠错,还原事实,秉持公平原则。

  不过,现有的法规体系,对此亦是含糊其辞,不太明确。其实,从归责角度,若因评标或评审过程确存在一定程序的不适法性,通过复核的方式可自我补救,既获得自我免除责任的机会,又提高了招标或采购活动的效率。

  (七)建立健全监督机制

  监督是为了更好地遵纪守法,更好地维护公平的营商环境,也是为了减少违法乱纪的行为发生。

  凡事得经得起考验,经得起群众的挑剔眼光。有关招标或采购活动原本就应在阳光下运行,但是现有的制度,使得招标或采购活动运行并不透明。可喜的是,部分地方已尝试对评标或评审过程全公开,此举值得称赞。当然,也应兼顾评标或评审专家隐私、信息保护及保密事项。

  笔者以为,对于评标或评审过程,需要适度开放。比如对投标人或供应商应开放,允许投标人或供应商在一定时间内进行查看;同时,可适度接受行业或其他第三方权威机构的监督。因为,只有将招标或采购活动置于“阳光之下”,才能扫除“见光死”的行为,净化招标采购市场的公平竞争环境。

  评审专家制度的改革是招标投标法体系和政府采购法体系中的重中之重,也是解决招标投标和政府采购活动程序和实体正义的关键,因此,期待主管部门审慎地、全面地系统调研,论证并开出良方。

责编:冯君
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