对完善评标专家民事责任制度的建议

　　《招标投标法》第三十七条建立评标委员会制度，目的在于制约招标人的权利，保障评标工作的独立性、公正性。评标工作由招标人依法组建的评标委员会负责，招标人必须确保评标委员会客观、独立评审，不得干预评标;必须依据评标委员会提交的评标报告从其推荐的中标候选人中确定中标人，不得在中标候选人以外确定中标人。该法对评标委员会客观、独立、公正评标寄予厚望，第四十四条进一步提出“三个不得”的要求，即：不得私下接触投标人，不得收受投标人的财物或者其他好处，不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。

　　评标专家违法违纪现象层出不穷

　　但是在实践中，评标委员会成员错误评标、违法违纪现象层出不穷，影响评标结果，这与公平、公正和诚信的基本原则背道而驰。出现评标不公，既有制度环境不完善的问题，也有评标专家素质不高、漠视法律的问题。大量的事实证明，个人的道德约束力并不可靠，只有加强法律和制度约束，落实个人法律责任，才能督促评标专家客观公正履职。一方面，在行为规范上，持续完善评标专家库建设和评标专家资格制度，对评标过程、评标结果公开、评标标准等作出具体量化政策，加强对评标专家履职能力建设和履职过程监督，都有利于规范评标行为。另一方面，在法律责任上，建立健全评标专家法律责任特别是民事责任制度很有必要。

　　评标专家民事法律责任制度缺位

　　当前，一些评标专家工作失职、违法违纪，笔者认为原因之一是评标专家违规评标的法律责任制度不严密、追责不及时。对于评标委员会的法律责任，主要体现在：《招标投标法》第五十六条规定：“评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的，给予警告，没收收受的财物，可以并处三千元以上五万元以下的罚款，对有所列违法行为的评标委员会成员取消担任评标委员会成员的资格，不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《招标投标法实施条例》第七十一条规定：“评标委员会成员有下列行为之一的，由有关行政监督部门责令改正;情节严重的，禁止其在一定期限内参加依法必须进行招标的项目的评标;情节特别严重的，取消其担任评标委员会成员的资格：(一)应当回避而不回避;(二)擅离职守;(三)不按照招标文件规定的评标标准和方法评标;(四)私下接触投标人;(五)向招标人征询确定中标人的意向或者接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求;(六)对依法应当否决的投标不提出否决意见;(七)暗示或者诱导投标人作出澄清、说明或者接受投标人主动提出的澄清、说明;(八)其他不客观、不公正履行职务的行为。”第七十二条规定：“评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，没收收受的财物，处3000元以上5万元以下的罚款，取消担任评标委员会成员的资格，不得再参加依法必须进行招标的项目的评标;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”由上可见，评标委员会成员承担的个人责任，主要为行政责任和刑事责任，其中并没有关于民事法律责任的规定。由此导致在实务中，评标专家有重大过失或者故意违法违纪只承担行政责任，严重违法的承担刑事责任外，基本上不涉及民事赔偿。由于追究行政责任与刑事责任的时间上的滞后性、执法的被动性以及对其“违法性”标准要高于民事责任要求的标准，导致违法违纪的评标专家被追究法律责任的仅仅是极少数。注重行政、刑事制裁却忽视民事赔偿，注重打击违法却忽视对招标人或投标人民事权益的保护，不利于填补受害人的损失。而且，由于评标专家民事法律责任制度缺位，即使专家不负责任进行评审造成损失也不必承担个人责任，违规成本过低，易淡化专家个人责任感、职业道德，起不到足够的法律威慑作用。因此，建议建立健全评标专家民事法律责任制度，根据评标专家的过错程度，要求其就“评标不公”承担民事责任，符合诚信原则和过错责任原则，有利于遏制违规评标行为，督促评标专家依法执业，提高评标服务质量，也有利于保护招标人的信赖利益和投标人的合法权益。

　　我国民事领域已建立专家责任制度。所谓“专家责任”，是指具有特别知识和技能的专业人员(即专家)在执业过程中，违反高度注意义务、忠实义务以及勤勉义务给他人造成不利后果所应承担的民事责任。这里的“专家”是具有专业知识或技能，得到执业许可或资格证书，并向当事人提供专业服务的人，主要包括律师、医生、护士、注册会计师、建筑师、公证员等。专家承担的责任，一种是对委托人的责任，另一种是对第三人的责任，一般为填补损害的赔偿责任。目前，《民法典》中没有就专家责任作出一般性规定，但对医疗损害责任作了专门规定，司法解释也明确规定了注册会计师的专家责任。医务人员、注册会计师受雇于医疗机构或会计师事务所，基于雇主责任，医疗机构、会计师事务所应当就其执业中的过错行为承担赔偿责任，之后还可对有重大过失或故意行为的医务人员、注册会计师追偿。这些是明文规定的专家责任。

　　加快建立评标专家民事责任制度

　　根据《招标投标法》第三十七条“评标由招标人依法组建的评标委员会负责”的规定，招标人选取评标专家组成评标委员会这一临时工作机构，由其依靠专业知识、技能向招标人提供评标服务，且向招标人提交评标报告、推荐中标候选人等咨询意见，与前述对“专家”的要求本质上是相同的，履行的也是专家职责，无非其没有相应执业许可证或资格证书而已。而且，根据《招标投标法》的规定，评标专家也同样履行专家责任制度所要求的专家应当承担的高度注意义务、忠实义务和保密义务。一是评标专家承担高度注意义务。评标专家应具有相应资格和能力，基于其专业知识或专门技能，“按照招标文件规定的评标标准和方法，客观、公正地对投标文件提出评审意见”，评分不得畸高畸低，不得有倾向性或偏袒部分投标人。二是评标专家承担忠实义务。评标专家应基于招标人的信赖客观公正评审，严格按照招标文件中确定的评标标准和方法对投标文件进行评审，推荐的中标候选人应当最符合招标文件要求和招标人的期望，“不得私下接触投标人，不得收受投标人给予的财物或者其他好处……，不得有其他不客观、不公正履行职务的行为”，不能损害招标人利益，也不能为第三人或自己谋求利益。三是评标专家承担保密义务。评标专家应保守在评标活动中所知悉的招标人或投标人的商业秘密，“不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。”《招标投标法》规定的评标专家应当履行的这些义务属于专家责任应有之义，内涵要求相同。基于此，建议在《招标投标法》中借鉴专家责任制度，建立评标专家的民事责任制度。

　　首先，评标专家的民事责任，由评标专家个人承担，而不是由评标委员会承担。我们熟悉的注册会计师、律师、医务人员如果违背相关义务，由其任职的单位或组织承担雇主责任。但是评标专家所在的评标委员会既不属于法人也不属于非法人组织，而是招标人根据法律规定组建的临时评标工作组，属于非实体性组织，决定了其无法作为承担民事责任的主体。故此，《招标投标法》第四十四条规定的“评标委员会成员……对所提出的评审意见承担个人责任”。这种个人责任，应包括民事责任，而不仅仅是行政责任或者刑事责任。根据《民法典》关于委托合同的规定，由于招标人与评标专家之间的委托合同关系(另一种观点是雇佣合同关系)，评标专家因其过错给招标人造成损失的，应当向招标人赔偿;评标专家因执行招标人交办的事项给投标人或其他第三人造成损失时，应由招标人承担赔偿责任，之后可以向评标专家追偿。

　　正如在[2004]九中民一初字第09号湖南建工集团总公司诉九江市林科所等招投标纠纷案民事判决书中，江西省九江市中级人民法院认为：“评标委员会的非实体及无自身利益的性质决定了其不应作为承担民事责任的主体。专家委员在评标过程中的认识错误实质是专家依凭专业知识进行主观性判断时难以彻底避免的风险。招标人虽不能控制这种风险，但这种风险早已隐藏在招标人组建评标委员会时所包含的对专家委员的信任关系之中，即便此等信任是因国家强制力而引起，信任中的风险亦应由招标人承担。另评标委员会虽以独立于招标人的意志进行评标，但其工作任务在于确定招标人提出的招标项目的中标人，类似于受托人完成委托人的委托事项。故评标委员会与招标人可界定为委托关系，评标委员会行为的法律后果由招标人承担。”从《民法典》也能找到依据，该法第九百二十九条规定：“有偿的委托合同,因受托人的过错造成委托人损失的,委托人可以请求赔偿损失。无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失造成委托人损失的,委托人可以请求赔偿损失。受托人超越权限造成委托人损失的,应当赔偿损失。”因此，评标专家存在过错给招标人造成损失的，应当赔偿招标人的损失;给投标人造成损失的，先由招标人负责赔偿，招标人承担责任后，可以向评标专家追偿。

　　其次，评标专家的民事责任，应适用过错责任原则。评标专家在评标过程中，需要以自身的技能、经验等去进行主观判断，评标的结果不可能精确测量、毫无偏差，客观存在一些“不确定性”，不可能保证与招标人的期待完全一致，正如医生诊断病情不能确保得出准确无误的结论，律师分析案情也不能确保对案件的把握完全准确，这是专家提供专业服务固有的执业风险。因此，要求评标专家在评标工作中一点错误没有，完全能够客观公正评标也不现实，故并非评标专家评标一旦出现偏差，仅有轻微过失就应承担责任，而是只有评标专家存在重大过失和故意方应当承担民事责任，否则过于苛责评标专家，也是对评标委员会制度的破坏和否定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定了雇员有故意或者重大过失时才个人承担责任。评标专家同样也应如此，在自己在评标工作中有故意或者重大过失行为导致评标结果有失公正时对招标人承担赔偿责任，比较适当。

　　最后，评标专家承担责任的前提是其违反了高度注意义务、忠实义务或保密义务。评标专家虽是招标人从符合法律规定条件的专家库中抽取的，但专家的专业素养并不保证其认识及评标行为永远正确，更何况一些评标专家收受贿赂，更不敢指望其能公正评标。如果评标专家在评标活动中违反高度注意义务、忠实义务或保密义务，即可认定有过错，可以结合其情节严重程度来判断其是否具有重大过失或故意，以及承担多大责任。评标专家应当承担责任的过错行为主要有：一是违反高度注意义务。比如评标专家严重失误未按照招标文件规定的评标标准和方法评标导致评标结果不公正。二是违反忠实义务，比如评标专家在评标过程中不适当行使裁量权，对与其有关联关系的投标人进行倾向性评审，导致评标结果不公正。三是违反保密义务，比如评标专家向投标人泄露投标文件中的商业秘密、评标过程信息。

　　综上，建立评标专家民事责任制度有必要也是可行的。建议在《民法典》基本规定的基础上，在修改后的《招标投标法》的相应条款中考虑增加如下内容：因评标专家的重大过失或者故意给招标人造成损失的，招标人可以请求其承担赔偿责任;给投标人造成损失的，招标人可以在承担赔偿责任后向其追偿，当然评标专家的赔偿责任可以有一定限额。评标专家承担民事责任，并不影响其承担行政责任和刑事责任，这样在招标投标法体系下构建起相对完善的评标专家民事责任制度，对于培育评标专家的责任心、遏制违法评标行为，保障评标公正性都具有重要的现实意义。可喜的是，新近见到的《中华人民共和国招标投标法(修订草案送审稿)》第七十三条在规定评标委员会成员违法违纪承担行政责任、刑事责任基础上，首次提到“给他人造成损失的，依法承担赔偿责任”，希望该规定能够进一步细化完善固定下来。