中标通知行为的准民事法律行为属性

招投标程序是一种特殊的合同订立方式，就招投标双方当事人而言，招投标程序依然需经过一般合同订立过程中的要约和承诺两个阶段。招标人发出的招标公告属于要约邀请，投标人向招标人递交投标文件的行为属于要约，招标人对投标人的要约达成一致合意而作出的中标通知书属于承诺。就招投标活动中并未中标的投标人而言，招标人将中标结果通知所有未中标的投标人行为〔见《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第四十五条和第四十六条〕应属于“准法律行为”，其效果由法律直接规定，这一点应予明确。

中标通知行为具体是指，投标文件提交截止后，招标人通过组织评标委员会评审并选出最佳中标人后，向中标人发出中标书面文件的行为。该行为是为了确定中标人同意其在投标环节中所递交的，诸如招标项目质量、价款、期限等合同内容，并接受合意内容的约束。中标通知书即通知中标结果的书面凭证。但中标通知行为对象不仅限于中标人，其他未中标的投标人也属于法定的通知对象。

准民事法律行为的学理沿革

准民事法律行为的概念

准民事法律行为是民法的基本学理概念，它源自德语Rechtsges-chäftsähnliche　Handlungen（类似于法律程序的行为）。准法律行为是民事表示行为的一种，指的是行为人以法律规定的条件已满足为前提，将一定的内心意思表示于外，从而引起一定法律效果的行为。准法律行为的效果是以意思表示体现的，准法律行为发生的效果是法律明文规定的，并未创立新的权利义务的关系，仅仅是对已有权利义务关系的认识或者澄清。常见的准法律行为主要有意思通知、事实通知和感情通知等。

中国政法大学李永军教授从概念和法律效果两方面区分“法律行为”与“准法律行为”，他认为，尽管两者都是当事人的行为且具有意思表示，但两者引起法律后果的根据不同。准法律行为可以视情况适用法律行为的有关规定，但它却不是法律行为。

准民事法律行为的法律特征

准民事法律行为由“表示行为＋效果法定”构成，其法律效果由法律直接规定。其特征可归纳为以下三点：一是准民事法律行为是表示行为。表示行为是当事人外现其内心意思的行为，表示行为是准民事法律行为的核心构成要件。准民事法律行为与意思表示一样，可以通过明示、默示以及沉默的三种形式表达当事人的内心意思。二是准民事法律行为的效果依据法律直接规定。传统的民事法律行为遵循意思自治的基本原则，以意思表示为核心确定法律行为产生的法律效果，并以当事人真实的意思表示为考察确定行为是否生效或存在瑕疵等。准民事法律行为虽包含行为人特定意思，但其效果由法律明文规定，其内涵的意思并不影响准民事法律行为的最终效果。三是准民事法律行为是有相对人的单方行为。所谓单方行为，即指只要一方当事人的意思表示就可成立的民事行为。准民事法律行为的意思表示只需要将当事人将表示行为外现即可，无需与相对人达成合意。

中标通知书与中标通知行为的性质

招投标活动是竞争性缔约的过程

根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第四百七十三条，招标公告属于要约邀请。其行为目的是向潜在投标人提出要约，从而为招标人完成预定目的寻找最佳合作人。在达成合意前，订立合同的投标方当事人不特定。招投标是竞争性订立合同的一种方式，通过引入竞争机制来实现合同的公平性和选拔最佳投标人。同时，鉴于招投标作为一种竞争性缔约程序，是通过激烈竞争的意思表示，即所谓“货比三家”，最终达成合意的一个复杂过程，所以，中标通知行为不但系招标人向中标人通知双方达成合意的行为，同样也是向其他未中标的投标人通知中标结果的准法律行为。

中标通知书与招标人、中标人之间应属承诺

从中标通知书的法律性质来看，中标通知书属于承诺的观点已经得到学界普遍认可。《民法典》第四百七十九条也明确了承诺是受要约人的意思表示，即承诺是指，受要约人统一接受要约的条件以缔结合同的意思表示。将承诺的构成要件与中标通知书进行对比：首先，做出承诺的必须是受要约人。中标通知书所包含的意思表示是在民事法律关系中，由招标人针对特定的中标人的要约而做出的书面回应。中标通知书是招标人接受投标人的投标文件所述有关质量、工期等本约合同内容，同意与中标人订立合同的意思表示的书面文件。其次，承诺要在期限内做出。但需要注意的是，这仅仅是就招投标合同的双方当事人而言。根据《工程建设项目施工招标投标办法》第五十六条规定，招标人一般应当在评标委员会提出书面评标报告后十五日内确定中标人。招投标程序中招标人发出中标通知书符合我国《民法典》第四百八十一条对承诺合理期限的有关规定。最后，承诺的内容应与要约内容相吻合。中标通知书对投标人的投标要约已经达成本约合同内容的合意，其效力对双方产生约束。如需变更合同内容，则应被视为新的要约。为了维护招投标程序的公正权威，防止招标过程流于形式，《招标投标法》第四十六条禁止招投标双方在招投标完成后变更招投标文件约定内容的实际履行，后续招投标双方签订的书面正式合同属于对招投标合同的确认和满足合同的履行和行政监管备案的需要。

此外，中标通知书作为特别法——《招标投标法》调整的承诺，其与合同订立程序中的一般承诺也存在不同。按照《民法典》第四百八十五条规定，承诺可以撤回。但根据《招标投标法》规定，中标通知书发出后产生法律效力。招标人如改变中标结果、撤回中标通知书，应当依法承担法律责任。

就其他投标人而言，中标通知行为应属“通知”类准法律行为

从中标通知行为的法律性质上来看，就未中标的其他投标人而言，鉴于其行为的内容明确包含了“通知”的表示，其行为的后果由法律直接规定，符合准法律行为的构成要件。准法律行为，是指由法律直接规定结果的当事人的表示行为。故中标通知行为系发出中标通知书，同样可以认定为准法律行为。根据《招标投标法》规定，中标通知行为作出后将产生两重法律效果：一是《招标投标法》第四十五条规定的中标通知行为作出后，将对招标人和中标人产生法律效力。中标通知书发出后，预约成立对招投标双方产生约束，双方如不完善本约合同即产生违约责任。二是《招标投标法》第四十六条规定的中标人和招标人须履行在三十日内按照招标文件和投标文件内容签订书面合同的法律义务。这一规定是就招投标合同法律关系中的双方当事人而言的。就其他未中标的投标人而言，意味着此次招投标活动的结束。

所以，中标通知行为是招标人作为合同当事人意思表示的外在表现形式，其内容包含合同成立的表示行为。招标人作出中标通知行为时，目的在于追求其特定法律效果的发生，中标通知行为作出后，即对双方产生约束力，招标人和投标人均不得撤回或更改。

综上所述，中标通知书与招投标合同达成一致的过程中，系受特别法《招标投标法》调整的承诺。招投标过程中，投标人要约和招标人承诺的意思表示合意是达成预约合同生效，预约合同生效的目的是保证本约合同签订与履行。法律行为产生特定法律后果是源于行为人外现的意思表示中，对引发特定法律后果的期待和愿望，中标通知书所引起的法律效果就是成立招投标双方间的预约合同。就招投标的特定程序而言，中标通知行为系招投标程序中必须履行的准法律行为。其作为准法律行为不同于法律行为，法律后果是由法律法规直接规定的。特别是中标通知行为所引发的法律后果，也并非由其行为内含的意思表示所决定，其法律后果本质上是由《招标投标法》予以规定的。

中标通知行为的生效时间及法律效力

中标通知行为生效时间应当采用“发信主义”

中标通知书之所以属于承诺，其法律依据在于《民法典》的规定，即承诺通知到达要约人时生效，承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。此规定体现了承诺生效的“到达主义”。然而，中标通知书受特别法《招标投标法》调整，与《民法典》合同编规定的一般性的承诺不同，它的生效不能采取“到达主义”，而应适用“发信主义”。

《招标投标法》第四十五条规定，中标通知书发出后对招标人和中标人双方具有约束效力。这自然意味着，中标通知采取“发信主义”，中标通知书发出时生效。之所以这样规定，是与该条款背后的保护目的有关，即中标通知书在送达过程中如遇非招标人责任导致的延误、丢失或错投等情形时，中标人不会因为未能在有限期间内收到中标通知书从而丧失对招标人的约束。如按照“到达主义”的要求，中标通知书在到达前未生效，中标人就会面临在中标有效期届满后因招标人无过错而无法主张继续履行的窘境。

中标通知行为的法律效力

对于发出中标通知书后，中标人和招标人之间达成意思表示的合意，是成立“预约合同”还是“本约合同”存在不同观点。

一方面，最高人民法院对中标通知行为效力问题也存在分歧。在《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》一书中，最高人民法院认为，发出中标通知书本约合同成立。在《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》一书中，最高人民法院又认为，发出中标通知书成立预约合同。对此，学界也对招标通知行为的法律效力存在不同观点。第一种观点认为，招投标本约合同自中标通知行为做出之日起生效，中标通知发出后双方违约构成对招投标结果的否定。第二种观点认为，中标通知行为作出后，合同尚未成立。其观点来自原《中华人民共和国合同法》第三十二条规定的，以书面形式订立合同的，合同自双方当事人签字或盖章时成立。而《招标投标法》第四十五条规定，中标通知行为作出后三十日内应订立合同，中标通知行为作出后并未订立合同，故合同尚未成立。

另一方面，招投标活动中预约与本约的耦合。学界的观点也已逐渐赞同将中标通知书的效力认定为预约合同的成立与生效，本文亦采用此种观点。就招投标合同的双方当事人而言，中标通知书是招标人对投标人投标文件所达成合意提出的本约合同的承诺，投标文件和中标通知书已经分别具备要约、承诺的所有特征，均具有拘束意思，独立存在且并不依赖于后续订立的本约合同。从目的解释角度出发，《招标投标法》第四十六条规定的招标人和中标人在三十日内订立书面合同就是依照预约订立本约合同。

中标通知行为作出后对“违约责任”的考查

如前所述，学术研究与司法实践采取“预约合同”说，认为中标通知行为作出后，双方当事人成立预约合同，中标人和招标人负有书面签订本约合同之义务，一方拒签应当承担预约合同的违约责任。此外，预约合同虽构成独立合同，与本约合同具有紧密联系，其目的也是保证本约合同的签订。预约合同的违约责任就是本约合同的缔约过失责任。

从国外预约合同的违约考查来看，西方国家对于预约合同违约的救济往往采用支付违约金或强制违约方履约的方式。例如，在《俄罗斯联邦民法典》《法国民法典》中，都针对预约合同设置了违约责任的有关条款，主要执行返还定金、支付双倍定金、赔偿违约金三种方式。《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第七十四条规定，中标人无正当理由不与招标人订立合同不予退还保证金，并没有考虑到招标人在发生不正当理由情况下拒绝签订本约合同时该如何向中标人支付赔偿金，这就造成了预约合同中违约金惩罚仅对中标方的行为产生约束，并没有对招标方产生约束。

此外，对于本约合同修改是否构成违约责任问题，根据《招标投标法实施条例》第五十七条的规定，中标后签订的本约合同的标的、价款、履行期限、质量、违约救济等实质条款应当与招标文件和投标文件的内容一致。即在中标通知书发出后签订的合同不得再对以上内容作出实质性变更。以建设工程合同为例，根据最高人民法院发布的《建设工程司法解释二》第一条规定，该实质性变更表现为工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容的变更。

在预约合同有关理论中，预约合同只是以订立本约合同为目的，只需要具备标的并包含将来订立合同的意愿即可，而无须包含本约合同的主要条款。如当事人在预约合同中约定了本约合同的价款、履行方式等实质性条款，应当认为属于对本约合同条款的约定，并转化为本约合同的内容。当事人可以基于意思自治的原则，对本约合同再行修改或变更。但在招投标程序中，根据《招标投标法》及有关规定，在中标通知书发出后预约合同和本约合同的内容已经根据招投标有关文件予以设定，更改合同实质性内容为法律法规所禁止的。招投标任意一方违约或变更将承担法律责任。

认定中标通知行为系“准民事法律行为”的价值

有助于维护当事人意思自治的原则

招标人根据招标程序发出的中标通知书是在公权管治下的意思表示。根据《招标投标法》第四十五条，招标人在确定中标人后仍需通知所有未中标的投标人。在此过程中，招标人对其他中标人表示的不是某项意思，而是遵循《招标投标法》第五条中的公开原则和保障其他中标候选人的知情权，而对其他中标候选人表示其知道的一种事实。应当将对其他中标候选人的中标通知行为认定为“准法律行为”中的“通知”或“告知”。这有别于“准行政行为”中的“通知”或“告知”，即对于特定人或一般的公众，将已经存在的行政法律关系或即将采取的措施通知对方的行为。其他中标候选人对招标人发出的“要约邀请”提出了“要约”，投标人与招标人已经处于民事法律关系中。中标通知行为从其所表示的内容来看，招标人对其他未中标的候选人的通知行为并不具备与中标人中标通知书相同的“承诺”的意思表示。

有助于保障中标通知书的独立法律地位

有学者否定中标通知书及预约合同的独立地位，认为按照预约合同理论，本约合同的任何内容达成一致，均构成本约合同。但从招投标程序中所涵盖的法律关系来看，预约合同具有独立性。预约合同通常具备合意性、约束性、确定性和期限性四个基本特征。

按照《招标投标法》第四十六条规定，中标通知书发出三十日内订立书面合同。在中标通知书到达，中标通知行为作出后的一段时间内，招标人和中标人并非立即签订书面本约合同。即中标通知书到达，产生预约合同成立效果，预约合同成立，并不标志着本约合同一定成立。同时，中标通知书所成立的预约合同目的虽然是保障本约合同的签订，但中标通知书的内容除去与本约合同一致的内容外，还包括以书面形式确定中标对象。若否认预约合同独立性，认为中标通知书达成了本约合同成立，则忽视了中标通知书对中标对象的确定作用。中标通知行为通过发出中标通知书实现预约合同生效的独立法律效果。

有助于确定违约赔偿范围

根据中标通知行为的“准法律行为”属性，其生效时间采取“发信主义”。在我国司法实践中，有大量的招标人和中标人在中标通知书生效后发现经招投标活动所订立的合同不能实现其利益最大化，便擅自悔标。为此，《招标投标法》规定了投标人违约，招标人可以不予返还投标人履约保证金。但招标人违约的情形并未有所规定。

中标通知行为作出后，招标人与中标人达成预约合同。如招标人违反预约合同，构成预约合同的违约责任和本约合同的缔约过失责任。故保护投标人的合法利益回到预约合同的订立目的上来，即保障本约合同的签订，弥补投标人信赖利益遭受损失的救济。因此，可以依据《民法典》第五百七十七条对于继续履行请求权的规定，要求违约当事人在进行赔偿后，继续履行订立本约合同的义务。

〔作者单位：李显东，中国地质大学（北京）；徐哲，中国政法大学民商经济法学院〕

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