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在各类具有市场影响力的采购招标项目竞争中，经常会出现落选竞争者不服中标结果而提出异议的情况。在处理采购招标争议的过程中，采购人、行政监督部门或人民法院都需要考虑是否采取一项程序处理措施，即是否要求暂停采购或暂停招标投标活动。考虑到暂停采购必然延长采购工作周期、影响采购效率，且即便因不暂停采购程序造成了错误的采购结果，仍然可通过损害赔偿的方式对受害的供应商提供救济，故是否暂停采购有时会成为采购招标争议处理程序中的焦点问题。
英国高等法院在2021—2022年审理的Vodafone（沃达丰）v Secretary of State for Foreign and Commonwealth and Development Affairs（英国外交及联邦事务部和英国文化协会）[2021]EWHC2793（TCC）政府采购纠纷案件中，涉及在诉讼程序中暂停采购措施的适用，可为裁量暂停采购问题提供一定借鉴。
诉争项目采购情况
本案源于一项由英国外交及联邦事务部和英国文化协会联合采购的网络集成服务政府采购框架协议项目。该项目适用英国《2015年公共合同条例》规定的“带谈判的竞争性程序”，可选取一家通信服务商订立一份框架协议。沃达丰和富士通两家供应商参与了投标。沃达丰是知名的跨国移动电话运营商，属于世界最大的移动通讯网络公司之一。2010年10月左右，英国大东电信公司（随后被沃达丰收购）开始向英国外交及联邦事务部提供安全通信服务。从2011年10月起，该公司也开始向本案的第二被告英国文化协会提供此类服务。这些服务和操作系统的框架协议被称为ECHO1。ECHO1最初的截止日期是2016年9月13日，后来ECHO1的合同期限延长。2018年，随着ECHO1期限临近，英国外交及联邦事务部再次进行了政府采购，将与中标供应商签署ECHO2的框架协议，而当沃达丰被评估为中标供应商时，富士通公司对此提出质疑，遂采购项目被“搁置”。2020年6月3日，英国外交及联邦事务部发布了招标公告，继续进行ECHO2的服务采购。合同价值估计为1.84亿英镑，要由供应商为采购人提供一个安全的电子通信系统，涉及在170多个国家的532个站点之间的连接。关于ECHO2的详细配置与要求是保密的，但可以确定的是，它在各方面的规格与性能等都比ECHO1更先进。投标邀请文件中明确规定，采购人保留在首次投标后无需进一步谈判就授予框架协议的权利，这也是《2015年公共合同条例》第29条（15）所规定的。此外，投标邀请文件还规定，如果没有足够令人满意的标书且在不损害终止采购的任何其他权利的情况下，采购人保留终止采购以及在适当时重新采购的权利。采购评估将根据质量和价格确定“最具经济优势的投标”，评估过程包括四个步骤：合规性评估、评价、审核和排名。投标邀请文件还规定了最低质量门槛，即每一投标项的质量标准都要达到投标邀请文件所设置的最低质量阈值，投标人要在3级标准中最低获得“胜任”的分数，即4分，在2级标准中最低获得“优秀”的分数，即9分。
沃达丰和富士通在2020年10月26日提交了首次投标书，评估在2020年12月8日完成。富士通总加权百分比得分为95.56%，而沃达丰以65.78%的比例位居第三名，即最后一名。到2021年7月22日，经政府内部程序的决策，采购人决定不再进一步谈判，而直接依据首次投标文件的评审结果将合同授予富士通公司，因为富士通提供了“最具经济优势的投标”。根据框架协议签约程序的规定，中标通知还将给予10天的停顿期，停顿期满后采购人与中标人再签署合同。在此期间，落选者可以寻求权利救济。接到通知后，沃达丰不认可中标结果，很快向法院提起了诉讼。
诉争案件审理情况
沃达丰就该项目向法院提起诉讼，要求法院认定采购人的合同授予决定是非法的。沃达丰认为，采购人所给出的通知附件A中的详细评分表明，沃达丰和富士通均被评估为“未能达到最低质量阈值”，富士通在第3级第4项有关网络平台的质量、性能和服务保证功能的评价标准上，只得了1分，并未达到最低的“胜任”分数，即4分。同时，沃达丰也承认，它的分数确实比富士通差，即在更多的评估中得了1分。但沃达丰认为，采购人仅根据首次投标就授予合同的决定是不当的。因为，富士通的投标响应被评估为“存在重大缺陷”，这会导致技术解决方案并不适用。在这种情况下，采购人无权直接决定授予框架协议。采购人为合同授予进行了辩护，否认合同授予方面有任何偏袒，并辩称采购人“在决定是否排除任何有关最低质量门槛的投标方面有自由裁量权”，投标邀请文件所表述的只是采购人“保留将任何未能达到最低质量门槛的投标人排除在采购外的权利”。
按照《2015年公共合同条例》第95条规定，在政府采购合同授予的决定被提出了异议且采购合同尚未签订的情况下，采购人应当避免签订合同，即采购人应自动暂停采购合同签署程序。但本案的被告依据《2015年公共合同条例》第96条规定，申请法院发布临时命令以解除这一自动暂停程序。对本案中是否应当继续暂停采购，法院在2021年10月20日作出了判决，驳回了采购人要求解除暂停采购程序的申请。在2022年初，因国家安全原因，法院对该案进行了闭门审理，据报道富士通赢得了诉讼，沃达丰在多大程度上获得了赔偿并未披露，各方对案件处理结果也拒绝置评。
是否暂停采购的裁量因素
本案审理的重点是处理采购人解除自动暂停采购程序的申请。法院引用了德尔格安全设备（英国）有限公司诉伦敦消防局一案中制定的测试标准，认为在决定采购异议案件中解除自动暂停申请时，法院必须考虑如下因素。第一，是否有严重的问题需要审理？如果有，在审判中取消了自动暂停采购程序且索赔供应商胜诉后，索赔人是否能够通过损害赔偿获得充分救济？第二，在所有情况下，索赔人获得损害赔偿的救济是公正的吗？如果不是，在审判中保持自动暂停程序且被告采购人胜诉的情况下，采购人能够通过损害赔偿获得充分的救济吗？第三，对任何一方而言，通过损害赔偿的方式进行救济是否充分都是存疑的，如果最终证明自动暂停采购程序是错的，那么该如何权衡利弊？结合本案，法官逐一回答了有关问题。
损害赔偿是否足以弥补供应商的损失
法院认为，本案中将合同授予富士通是否合法显然是需要重点审理的问题。在此基础上，法院还重点考虑了，通过损害赔偿的方式能否对沃达丰进行充分救济。
法院认可沃达丰提交的法律意见，并认为对于那些价值特别高且能够带来声望的合同，的确不能仅通过获得损害赔偿的方式进行充分弥补。在某些情况下，合同对于索赔人的重要性，不是根据合同在财务金额上的价值来确认的。比如，虽然诉争的采购合同不是特别赚钱，但其覆盖范围和赢得的声望都是全球性的。一旦失去此类合同，影响将是全球性的。
未能赢得这一重要合同的不利影响给沃达丰所造成的损失是金钱赔偿无法充分弥补的，因为这些无形损失的财务价值根本无法量化。如果沃达丰不能获得合同而只能获得损害赔偿的救济，那么，将会有大约60名经验丰富的沃达丰技术人员不得不转到富士通工作。如此一来，沃达丰将失去一个宝贵的研发机会（沃达丰已就研发工作进行了前期投资），同时推迟了沃达丰在英国非公共云数据中心建立一个有关英国主权安全核心平台项目的进展。此外，有证据表明，接下来会有其他政府部门订立类似的合同，对于ECHO1的长期服务供应商沃达丰来说，失去合同的损失比起名声差的打击“九牛一毛”。故法院最终认为，考虑到本采购合同在国际通信领域极具声望，在本合同中给予沃达丰的损害赔偿并不能充分补偿沃达丰在此合同之后参与其他项目投标并赢得合同的损失。
损害赔偿是否足以弥补采购人的损失
对于暂停采购，仅以损害赔偿对采购人救济的适当性问题，法院认为，沃达丰是一家大公司，它提供了一份标准的损害赔偿承诺，而且没有证据表明执行它会有任何困难。如果只是钱的问题，即便自动暂停状态被错误地保留下来，根据这项承诺所作出的损害赔偿很可能足以补偿采购人。
但此次采购的ECHO2系统在通信安全性上可能在一定程度上是优于现在使用的ECHO1系统的，ECHO2越早实施，对国家安全越有利。因此，尽管原告做出了损害赔偿的承诺，但如果自动暂停状态持续，损害赔偿对采购人来说也并不是一种充分的补救措施，因为英国的安全和声誉是无法用金钱来衡量的。
关于是否应暂停采购的衡量
尽管继续暂停采购可能会给采购人造成无法用金钱弥补的损失，但在本案中，审判很可能在4个月内完成，因此法院认为，在相对短的时间内推迟授予合同，不会对国家安全造成任何具体威胁。
法院通过权衡利弊得出的结论是，一方面，如果合同是在确定招标过程是否合法前签署的，那么沃达丰将受到明显且无法弥补的损害；另一方面，采购人没有令人信服地证明延迟签署合同会造成具体的损害。最终，法院驳回了采购人要求解除自动暂停采购措施的申请并要求采购人不得签署采购合同，法院也同意将在2022年1月加快本案的审理。
暂停采购适用制度的借鉴
前述政府采购项目争议案件，阐明了英国政府采购法适用暂停采购措施的衡量标准。暂停采购在我国政府采购及招标投标相关法律法规中也有规定，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十二条、第五十四条规定，潜在投标人或其他利害关系人对“资格预审文件、招标文件”“评标活动”提出异议时，招标人在做出答复之前应当暂停招投标活动。第六十二条规定，行政监督部门处理招投标的投诉时，可以责令暂停招标投标活动。《中华人民共和国政府采购法》第五十七条、《中华人民共和国政府采购法实施条例》第五十四条、《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号，以下简称94号令）第二十八条也分别对政府采购监督管理部门有权视情况暂停采购活动、采购人在处理可能影响中标、成交结果的询问或者质疑事项时应当暂停签订合同做出了规定。
从这些法律规定来看，我国对于暂停采购的规定主要根据采购人或行政监督管理部门视情况进行裁量，这与英国《2015年公共合同条例》规定的在法院起诉后进入“自动暂停”以及法院可以再临时决定解除“自动暂停”的制度设计有所区别。但在是否应当暂停采购的适用标准上，英国诉讼案件的法院判决意见可以为我国决定是否暂停采购的裁量提供借鉴。
首先，有影响力的中标结果所带来的声誉价值是客观存在的，且应当受到法律保护。在实践中，的确有供应商通过宣传自身获得具有市场影响力的项目合同提升自身声誉，且在后续类似项目投标中，也经常会将成功业绩纳入评审因素。招标采购的法律制度有责任保障供应商的合法权益不受侵害，实际履行采购合同的收益与丧失合同机会获得的金钱赔偿相比，赔偿救济的充分性难免不足，且损害赔偿数额在实践中往往难以确切地得到证明，进而获得支持。
其次，暂停采购对于保全供应商获得中标合同的声誉价值具有重要意义。无论是对采购（招标）文件提出询问或质疑，还是对成交（中标）结果持有异议进行投诉，如果不暂停采购程序，都有可能因前期违法行为而产生错误的采购结果。如果采购合同签署并履行了，通常是无法重新采购的。按照94号令的规定，影响成交结果的投诉成立，但政府采购合同已经履行的，对于给他人造成的损失，相关当事人可依法提起诉讼，由责任人承担赔偿责任。而这种赔偿责任一旦无法全面充分弥补损失，则本应当中标的供应商就面临着中标声誉价值的损失。如果能够正确适用暂停采购，避免错误的成交结果发生，则相当于保全了中标声誉价值。
最后，暂停采购的适用应充分衡量，审慎决定。我国政府采购争议处理程序中对暂停采购的适用是由采购人或监督管理部门进行裁量的，主要考虑质疑投诉事项是否影响采购结果等因素。在监督管理部门处理投诉中适用暂停采购措施时，也规定了暂停采购活动的时间最长不得超过30日。这体现了我国立法在暂停采购措施适用上对供应商及采购人双方利益进行衡量的考虑。尽管未像英国、法国等国家政府采购制度明确规定在法院起诉后即“自动暂停”，但我国政府采购救济制度中有关应视情况暂停采购、合同签订后如未履行仍可撤销合同重新采购等制度安排，也为避免采购人在合同履行之后再纠正违法的被动境地创造了条件。但暂停采购对采购人与供应商双方而言均有损益的影响，在政府采购、招投标争议的行政处理程序及诉讼程序中适用时，仍需充分衡量利弊后审慎决定。毕竟，暂停采购或不予暂停采购，对采购人的代表的公共利益或供应商的利益而言，运用不当会造成无法弥补的损害，运用得当可以避免难以弥补的损害。
（作者单位：天津外国语大学）
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