项目运作模式选择不属于PPP协议无效法定情形

案件来源

行政一审：安徽省阜阳市中级人民法院（2018）皖12行初306号

行政二审：安徽省高级人民法院（2019）皖行终1092号

行政再审：最高人民法院（2020）最高法行申3060号

裁判要旨

所谓“BOT”“BT”仅是政府和社会资本合作的不同模式，现行的法律、行政法规并不禁止合作双方选择合作模式。即使涉案协议项目名为BOT模式而实为BT模式，也没有违反法律、行政法规的强制性规定从而导致合同无效；即使合同中部分条款无效，也不影响整个合同的效力。

案件经过

涉案项目为阜南县内外环路网建设工程PPP项目，采购人为阜南县住房和城乡建设局（以下简称“阜南县住建局”），代理机构为安徽鸿博工程咨询有限公司（以下简称“鸿博公司”）。

2016年9月，阜南县住建局委托鸿博公司就涉案项目进行国内竞争性磋商，中国二十二冶集团有限公司（以下简称“二十二冶公司”）中标该项目。

2017年3月17日，阜南县住建局受安徽省阜南县人民政府（以下简称“阜南县政府”）委托与二十二冶公司签订《阜南县内外环路网建设PPP项目PPP协议书》（以下简称涉案《协议书》）。

该《协议书》中第6.1条约定，“回报机制：本项目为非营利性项目，项目回报来源为政府付费，政府支付义务纳入阜南县人大通过的跨年度中长期财政预算中。考虑到项目公司运营维护期间的合理支出，项目运营过程中阜南县住建局应给予运营补贴，支付义务纳入阜南县人大通过的跨年度中长期财政预算”。

该《协议书》中第7.1条约定，“甲方应支付项目公司购买服务资金，购买服务资金用公式表达如下：政府购买服务费=基础购买服务费+综合融资费+基础年份的运维绩效服务费+道路养护、路灯及信号灯等设施发生的电费、水费+五年一次的中修费+十年一次的大修费，等同于：政府购买服务费=可用性服务费+基础年份的运维绩效服务费+道路养护、路灯及信号灯等设施发生的电费、水费+五年一次的中修费+十年一次的大修费”“购买服务资金的支付：自项目交工验收之日开始，项目进入运营维护期，政府开始支付服务购买费用（如条件许可，政府可提前支付），可用性服务费用（建设成本及资金回报）按照运营期10年支付，每年均衡支付一次等”。

该《协议书》中第9.1条约定，项目公司承担项目的运营维护，甲方给予运营补贴，使项目设施及建设内容始终保持在正常、有效的可使用状态。

2017年4月13日，阜南县人大常委会（以下简称“阜南县人大”）决议同意《阜南县人民政府关于将阜南县内外环路网建设工程PPP项目 资金列入财政预算议案的报告》，批准阜南县政府授权阜南县住建局实施该项目，并将特许经营期内按年度向项目公司支付的运营维护费纳入政府中期财政预算。同年5月5日，阜南县政府作出南政秘〔2017〕33号批复，同意阜南县住建局《关于要求审批阜南县内外环路网建设工程项目实施方案的报告》。

2017年11月10日，财政部办公厅发布《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号，以下简称“财办金〔2017〕92号文”），要求及时纠正PPP泛化滥用现象，进一步推进PPP规范发展，应严格新项目入库标准，同时集中清理已入库项目。

二十二冶公司认为，涉案项目及《协议书》名为“建设-运营-移交”即BOT，但实际只有建设和移交，属于非经营性项目，没有经营内容和使用者付费，且项目回报为政府付费，故是典型的BT模式，属于前述通知规定的清除范围。因此，二十二冶公司诉至该院，要求确认涉案《协议书》无效。

法院观点

一审法院安徽省阜阳市中级人民法院认为：

首先，涉案《协议书》系阜南县政府委托阜南县住建局与二十二冶公司，就阜南县内外环路网建设PPP项目签订，并不存在《行政诉讼法》第七十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十九条所规定的“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法”等无效情形。

其次，基于合同双方自愿性原则和诚实信用原则，对合同的效力不宜轻易否定。通常来说，导致协议无效的事由系存在于《合同法》第五十二条规定的情形中。本案中，涉案《协议书》中已明确规定项目运营期为10年，并在该《协议书》第九项下规定了作为甲方的阜南县政府对作为乙方的二十二冶公司给予运营补贴及具体的运营要求，不属于财办金〔2017〕92号文规定的“通过政府付费或可行性缺口补助方式获得回报，但未建立与项目产出绩效相挂钩的付费机制”的违规情形，因此二十二冶公司关于涉案协议书无效的理由不能成立。

综上，一审法院判决驳回了二十二冶公司的诉讼请求。

二十二冶公司不服，以涉案《协议书》违反了《招标投标法》《政府采购法》中禁止更改不可变实质性条件的强制性规定，以及违反了《预算法》中有关“地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务”的强制性规定为由，向安徽省高级人民法院提出上诉。

二审法院安徽省高级人民法院认为：

首先，涉案PPP项目协议阜南县政府系基于公共利益而签订，二十二冶公司系通过竞争性磋商中标该项目而签订，双方完全系自愿签订，也系双方真实意思表示，协议内容并未损害社会公共利益，故该协议亦不存在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益”等合同无效的法定情形。

其次，PPP项目库仅是财政部设立的政府和社会资本合作的一种综合信息管理平台，是为规范政府和社会资本合作项目运作、防止PPP异化、遏制隐性债务风险增量的一种信息管理手段，即系行政机关行使行政管理的一种方式，并不属于法律、行政法规的强制性规定。因此，PPP项目协议约定的PPP项目即使属于应清退出项目库的情形，亦不属于违反法律、行政法规的强制性规定合同无效法定情形。

本案中，所谓BOT模式和BT模式仅是政府和社会资本合作的不同方式，现行的法律、行政法规并不禁止合作双方选择合作模式。即使涉案协议项目名为BOT模式而实为BT模式，也没有违反法律、行政法规的强制性规定从而导致合同无效；即使合同中部分条款无效，也不影响整个合同的效力。

最后，阜南县人大通过决议同意《阜南县人民政府关于将阜南县内外环路网建设工程PPP项目资金列入财政预算议案的报告》，批准阜南县政府授权阜南县住建局实施该项目，并将特许经营期内按年度向项目公司支付的运营维护费纳入政府中期财政预算，故二十二冶公司上诉认为涉案《协议书》内容违反了《预算法》中有关“先预算后支出”“未列入预算的不得支出”之强制性规定的主张与事实不符，且未列入预算不得支出是合同履行问题，并不影响合同的效力。

综上，二审法院认为二十二冶公司的上诉理由不能成立，判决驳回了其上诉请求。

二十二冶公司还不服，向最高人民法院申请再审，但并未获得最高人民法院的支持，其再审申请被裁定驳回。

焦点分析

本案的焦点问题，在于政府和社会资本合作（PPP）项目如果采用建设-移交（BT）的运作方式，因无运营内容，而存在被PPP综合信息平台项目库清退的可能时，是否会导致该项目的PPP协议被认定为无效。

政府和社会资本合作（PPP）协议无效的法定情形

关于PPP协议的法律性质，最新之规范依据为《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》。该规定第一条明确指出，行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议。第二条第五项明确指出，公民、法人或者其他组织就符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。由此可见，PPP协议并不天然在性质和效力上属于行政协议，而仍然需要判断其是否具备行政协议的主体要素、目的要素、意思要素、内容要素4个要件。

对于满足行政协议要件，构成行政协议的PPP协议，其无效的法定情形包括民事和行政两个层面：

1.民事法律规范层面的法定无效情形

即便属于行政协议，民事法律规范中关于民事合同的相关规定依然是可以参考适用的。

关于合同无效，我国原《合同法》第五十二条规定了5种法定情形：

（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（3）以合法形式掩盖非法目的；

（4）损害社会公共利益；

（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

2021年1月1日，《民法典》生效实施后，合同无效的法定情形相比原《合同法》发生了明显变化，在条文规范中也更为分散，总结起来包括以下几种：

（1）合同系由无民事行为能力人签订（《民法典》第一百四十四条，无民事行为能力人实施的民事法律行为无效）；

（2）合同系合同双方以虚假的意思签订（《民法典》第一百四十六条第一款，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效）；

（3）合同违反法律、法规的强制性规定（《民法典》第一百五十三条第一款，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外）；

（4）合同违反公序良俗（《民法典》第一百五十三条第二款，违背公序良俗的民事法律行为无效）；

（5）合同的签订系恶意串通，损害了他人合法权益（《民法典》第一百五十四条，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效）。

2.行政法律规范层面的法定无效情形

当PPP协议属于行政协议时，其在性质上也属于一种行政机关的行政行为。因此，关于行政行为无效的规定也适用于PPP协议。

我国《行政诉讼法》第七十五条规定，行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。

而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十九条则将前文中的“重大且明显违法”细化为4种情形，转化到行政协议上，也即行政协议在行政法律层面的法定无效情形：

（1）行政协议的签订主体不具有行政主体资格；

（2）减损权利或者增加义务的行政协议没有法律规范依据；

（3）行政协议的内容客观上不可能实施；

（4）行政协议其他重大且明显违法的情形。

所以，可以认为，当PPP协议属于行政协议时，其无效的法定情形包括民事法律层面及行政法律层面共9项。

PPP项目运作方式的选择不属于前述PPP协议无效的法定情形

PPP项目的运作方式，又称为合作模式。财政部2014年11月29日印发的《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金〔2014〕113号）的附件中，列举了PPP项目的6种运作方式：委托运营（OM）、管理合同（MC）、建设-运营-移交（BOT）、建设-拥有-运营（BOO）、转让-运营-移交（TOT）、改建-运营-移交（ROT）。但是，该指南并未限定PPP项目只能采用这6种运作方式，其他相关法律、法规乃至规章及规章以下规范性文件也没有对PPP项目的运作方式作出限制性规定。2020年1月23日，该指南被废止。

综上，PPP项目运作方式的选择，不属于前文所述的任何一种PPP协议应属无效的法定情形。涉案项目即便实质采用建设-移交（BT）的运作方式，与建设-运营-移交（BOT）的运作方式不符，也不应据此被认定无效。

PPP项目综合信息平台的相关规范性文件不属于法律、法规范畴，亦不属于效力性强制规定，故PPP项目即便违反平台管理要求而从平台项目库清退，也不会导致该项目PPP协议无效

1.PPP综合信息平台及其项目库的由来与发展

2015年12月18日，财政部发布了《财政部关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台运行的通知》（财金〔2015〕166号，以下简称“财金〔2015〕166号文”），明确自2016年1月1日开始，建立并启用政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台。该平台按照项目库、机构库和资料库实行分类管理。其中，项目库用于收集和管理全国各级PPP储备项目、执行项目和示范项目信息，包括项目全生命周期各环节的关键信息。同时，财政部还明确建立综合信息平台建设奖惩挂钩机制，尤其强调，“未纳入综合信息平台项目库的项目，不得列入各地PPP项目目录，原则上不得通过财政预算安排支出责任”。

2017年11月16日，财政部发布了财办金〔2017〕92号文，明确提出了不适宜采用PPP模式的项目类型，包括不属于公共服务领域，政府不负有提供义务的，如商业地产开发、招商引资项目等；因涉及国家安全或重大公共利益等，不适宜由社会资本承担的；仅涉及工程建设，无运营内容的；其他不适宜采用PPP模式实施的情形。同时，要求对于已入库的不适宜采用PPP模式的项目，予以清退。

2.PPP综合信息平台及其项目库系财政机关对PPP项目实施管理的一种手段，不属于法律、行政法规的强制性规定范畴

如前文所述，无论是原《合同法》还是现行《民法典》，均明确规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”系合同无效的法定情形。

不过，在司法实践中，这一“强制性规定”仅指效力性强制规定，而并不包括管理性强制规定（原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条）。

关于如何区分效力性强制规定与管理性强制规定，2019年11月印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第三十条予以了进一步明确——要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质……下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。

本案中，第一，从规范性文件的位阶看，财政部发布的财金〔2015〕166号文、财办金〔2017〕92号文及其附件《政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台运行规程》等，均不属于法律、行政法规范畴。第二，从这些规范性文件的内容看，也并不涉及对PPP协议效力的确认或否定，不属于《九民纪要》认定的“效力性强制性规定”的范围。因此，暂且不论案件审理时涉案项目尚未从PPP综合信息平台项目库中清退，即便已经被清退，该清退本身也不属于PPP协议无效的法定情形，而这也正是本案中法院未支持二十二冶公司诉求的主要原因。

规范的PPP项目应对运作方式中的运营要素提出要求，但需要立法层面的进一步完善

根据本案的认定，PPP项目即便采用建设-移交（BT）的运作方式，也并不影响涉案PPP协议的法律效力。但是，本案所折射出的延伸问题，确实对我国当前的PPP项目模式发出了灵魂拷问——运营是PPP项目的核心吗？什么才是规范的PPP项目？缺失运营内容的PPP项目该如何处理？

1.“社会资本负责项目的有效运营”应是规范的PPP项目的必须要件

自PPP模式设立，直至PPP模式不断强调规范化，各类相关规范性文件中都包含着“社会资本承担项目运营管理”的潜在要求。

2014年11月26日发布的《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发〔2014〕60号），虽然并未对政府和社会资本合作（PPP）模式进行定义，但其明确提出，之所以要积极推广PPP模式，规范选择项目合作伙伴，引入社会资本，其目的在于增强公共产品供给能力。从该意见中可见，“公共产品不断供给”与“社会资本的持续运营”紧密关联。

2014年9月，财政部发布的《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金〔2014〕76号）中，在说明PPP模式的重要意义时，强调政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。该通知进一步明确，PPP的通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。

2015年5月22日发布的《国务院办公厅转发财政部 发展改革委 人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）中，对政府和社会资本合作模式进行了更深程度的解读。其中明确指出，PPP模式是公共服务供给机制的重大创新，政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。

至2017年，正如前文所述，财办金〔2017〕92号文更是明确将“仅涉及工程建设，无运营内容的”的项目列为不适宜采用PPP模式的项目，并要求将已入库的该类项目清理出库。2019年3月发布的《财政部关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》（财金〔2019〕10号）进一步明确指出，“社会资本负责项目投资、建设、运营并承担相应风险，政府承担政策、法律等风险”，是规范的PPP项目所应符合的必然要件之一。

综上可见，PPP模式的目的是持续性地提供公共服务，而其存在的基石即社会资本负责下的持续运营和管理。

2.对于规范的PPP项目的定义，以及缺乏“运营内容”的PPP协议如何管理，当前亟待较高位阶的立法支持

除前文所提及的各项通知或指导意见外，关于PPP模式的管理，当前主要的规范性文件为财政部2014年12月31日发布的《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库〔2014〕215号）。但是，和前述通知及指导意见一样，该办法仅为规章以下的规范性文件，位阶较低。同时，该办法中也并未对“政府和社会资本合作项目”进行概念或要素界定。正是因为立法的缺失，导致PPP模式在实施中出现了泛化与滥用，主管机关不断发文予以纠正，而本案也恰是在此背景下发生的。

值得关注的是，在《政府采购法》第二次修订草案征求意见稿中，“政府和社会资本合作”已被明确列为实施政府采购的一种方式，且有专门的条文对政府和社会资本合作合同中应当包含哪些内容进行了规定，显示了PPP模式的立法完善。但同样应予注意的是，这些新增的规定中，依然未对“社会资本负责项目运营”是否构成PPP协议的生效要件予以明确，也因此，对本案中所引发的延伸问题，依然需要后续立法的进一步完善，方能给予准确的回答。

当然，在现有规定下，缺失运营内容的PPP项目该如何处理，本案其实也一定程度上给出了答案——基于信赖利益保护原则，在社会资本并不存在过错的情况下，已签订的PPP协议应当依法继续履行。

（责编：戎素梅）