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建设工程招标投标异议制度刍议

2023年03月01日 作者:白如银 苏静  打印 收藏

《招标投标法》设立了异议制度,而且规定了三类异议是投诉的前置程序,有利于促进招标人和投标人(潜在投标人)及其他利害关系人建立直接、有效、便捷的协商沟通渠道,及时友好、高效地解决争议。本文以(2019)苏行申2197号行政裁定书为导引,就建设工程异议制度进行介绍。

案例经过

建工集团申请再审。江苏省高级人民法院认为,建工集团的诉讼请求是:撤销大×区行政审批局作出的《关于对建工集团举报信的回复》(以下简称《回复》);判令大×区行政审批局对泰×食品公司、郑×公司的违法行为实施行政处罚,并重新答复其投诉。

根据原审查明的事实,泰×食品公司新建30万吨储备粮库建设项目工程招标。评标委员会推荐了中标候选人:第一是工×设计院、郑×公司联合体,第二是中×公司、国×公司联合体,第三是科×设计院、建×公司联合体。建工集团以郑×公司财产被冻结,不具备第一中标候选人资格为由提出异议,后又向大×区行政审批局投诉称:郑×公司、中×公司存在财产被冻结或者查封的情形,应废除两公司的中标候选人资格。大×区行政审批局作出《回复》,决定不予支持该投诉。

关于建工集团对郑×公司的投诉。郑×公司被冻结或查封的财产为2922036.79元,而该公司净资产为635043679.89元。建工集团主张的冻结金额所占比例不到郑×公司净资产的1%,对郑×公司的履约能力未造成实质性影响。此外,郑×公司系与工×设计院作为联合体投标,上述冻结或查封的资产更不会对联合体的履约能力造成实质性影响。故原审法院认为在财产被冻结未能造成履约不能的情形下直接否决郑×公司的投标不符合招标文件本意的判断并无不当。

关于建工集团对中×公司的投诉。建工集团投诉中×公司存在财产被冻结或者查封的情形、应废除中×公司中标候选人资格的事项,属于对评标结果有异议,应先向招标人泰×食品公司提出异议。但建工集团之前向泰×食品公司提出的异议函未涉及中×公司。根据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十二条第六项的规定,投诉事项应先提出异议,没有提出异议的,不予受理。故《回复》对建工集团就中×公司的投诉作出的回复内容并无不当。

综上,裁定如下:驳回江苏建工集团的再审申请。

法律分析

异议制度

《招标投标法》中的“异议”,是投标人或其他利害关系人对招投标活动持有不同意见,向招标人提出要求纠正。这是当事人快捷解决争议的自主救济手段。《招标投标法》中的异议制度和《政府采购法》中的质疑制度本质相同,都是采购双方当事人自行解决争议的方式。

《招标投标法》第六十五条确立了异议制度,即“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的,有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”《招标投标法实施条例》作出进一步细化规定,即第二十二条“潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的,应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出;对招标文件有异议的,应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动。”第四十四条第三款规定“投标人对开标有异议的,应当在开标现场提出,招标人应当当场作出答复,并制作记录。”第五十四条第二款规定“投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的,应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动。”第六十条第二款规定“就本条例第二十二条、第四十四条、第五十四条规定事项投诉的,应当先向招标人提出异议,异议答复期间不计算在前款规定的期限内。”第七十七条第二款规定“招标人不按照规定对异议作出答复,继续进行招标投标活动的,由有关行政监督部门责令改正,拒不改正或者不能改正并影响中标结果的,依照本条例第八十一条的规定处理。”上述六条规定共同构成了《招标投标法》语境下异议制度的基本框架。

异议主体和受理主体

按照《招标投标法》第六十五条规定,能提出异议的主体,限于与该项招标投标活动有直接利害关系的人,包括投标人和其他利害关系人。“其他利害关系人”,是投标人以外的,与招标项目或者招标活动有直接或者间接利益关系的法人、非法人组织和自然人,主要有有意参加资格预审或者投标的潜在投标人、投标人如果中标将与其共同分享利益的分包人或供应商及受投标人中标与否影响其个人收益或职业发展的投标项目负责人。异议人可以自己直接提出异议,也可以委托代理人办理异议事务。代理人办理异议事务时,应将授权委托书连同异议书一并提交给招标人。

异议的受理者、答复者应当是招标人,招标人也可以授权招标代理机构受理异议、进行答复,这属于代理行为。

异议事项和异议请求

异议事项,就是可以对招标投标活动中的哪些程序或法律文件提起异议。《招标投标法实施条例》第二十二条、第四十四条、第五十四条规定对资格预审文件和招标文件、开标及评标结果有异议(以下简称“三类异议”)的可以提出异议,而且该异议作为投诉前置程序。这就容易产生一种观点:异议事项仅限于上述三类事项,除此之外无权提出异议。另有一种观点:异议事项不限于上述三类情形,潜在投标人、投标人和其他利害关系人认为招标投标活动中任一程序行为(如发售招标文件、接收投标文件、开标、中标候选人公示、中标通知等)、任一法律文件(如资格预审公告、招标公告、资格预审文件、招标文件、中标通知书),任一实体问题的处理(如认定投标无效、串通投标、虚假投标)存在错误或违反法律规定,均可提出异议。

笔者赞同第二种观点,这符合《招标投标法》第六十五条并未将异议限定于三类异议的精神。很多地方政府也持这种观点,如《韶关市工程建设项目招标投标活动异议和投诉处理办法》第四条规定,投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、法规和规章规定的,可以依法向招标人提出异议,但就《招标投标法实施条例》第二十二条、第四十四条、第五十四条规定事项进行投诉的,应当依法先向招标人提出异议。其表明的态度是:只要投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不合法即可提出异议,只不过三类异议是投诉的前置程序。

异议请求是要求招标人做什么,是修改招标文件,还是纠正违法行为、错误决定(如请求规范开标、重新评标)。提出的异议请求不论是否准确、合法,都应先行受理、后经调查作出结论。

异议事项和异议请求的载体一般是异议函。一些地方规定要求必须提交书面的异议函,如《洛阳市房屋建筑和市政基础设施工程招标投标活动异议答复和投诉处理规程》第十条规定,除开标期间当场提出的异议外,异议提出人提出异议应当提交书面异议函。异议函应当包括下列内容:(1)异议提出人的名称、地址及有效联系方式;(2)异议项目名称、编号、标段号;(3)异议事项的基本事实;(4)相关请求及主张;(5)异议事项的证明材料(并提供来源渠道);(6)异议提出人与提出项目有利害关系的证明材料;(7)提出异议的日期。书面的异议函应满足一定的形式要件:(1)异议提出人是法人的,异议函应当由其法定代表人或者授权代理人签字并加盖公章;异议提出人是非法人组织的,异议函应当由主要负责人或授权代理人签字并加盖公章;异议提出人是自然人的,异议函应当由本人签字;(2)异议提出人授权代理人进行异议的,应当签署授权委托书。(3)异议提出人以联合体名义投标的,其异议应当由联合体全体成员共同提出。

实践中,投标人提交的异议可能是以“情况反映”“举报”“请求”等形式表现出来的,而没有称“异议函”,应当根据其实质性内容判断是否属于异议。只要当事人向招标人或招标代理机构提交的书面函件就招标程序、文件等提出不同意见并请求纠正等内容,符合异议的实质性要求(如载明异议人和被异议人的基本信息、异议事项的基本事实或线索、相关请求及主张),就应当作为异议来处理,而不能因为标题中用“举报”“疑义”而未带有“异议”的字样否定其异议的性质。

异议期限

异议人有权提起异议,需要在规定的时间内提出,否则逾期提出异议,招标人不予受理。目前,对三类异议,有具体的时间要求:(1)对资格预审文件有异议的,应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出;(2)对招标文件有异议的,应当在提交投标文件截止时间10日前提出;(3)对开标程序有异议的,投标人应当在开标期间提出;(4)对评标结果有异议的,应当在评标结果公示期间提出。对于其他异议,主要看招标文件规定或地方政府规定。如《深圳市工程建设项目招标投标活动异议和投诉处理办法》第九条规定,对招标人公布的招标控制价有异议的,应当在提交投标文件截止时间三日前提出;对提交投标文件的截标时间、开标程序、投标文件密封检查和开封、开标记录等现场开标有异议的,投标人应当在开标期间提出;网上开标或者入围的,应当于开标或者入围结束后一个工作日内提出;对资格审查结果、评标报告、定标及中标结果有异议的,投标人或者其他利害关系人应当分别在资格审查结果、评标报告、定标及中标结果公示期间提出。

异议的审查与受理

招标人、招标代理机构收到异议函后,应当及时进行审查。异议函内容不全的,应当书面告知异议人补正。经过审查,发现异议符合形式要件的,予以受理并作出答复。自收到符合要求的异议函之日起即为受理之日。当然,也有一些异议因不符合异议形式要件,招标人可以不予受理,并向异议提出人发出异议不予受理通知书。异议是投标人或其他利害关系人的权利,权利可以放弃,可以不提出异议;在提出异议之后、获得答复之前,也可以提出撤回异议请求,招标人应当允许。

参照投诉不予受理的规定,可以理解下面的异议可以不予受理:一是匿名的异议;二是异议人不适格,与招标投标活动毫无利害关系;三是逾期提出的异议;四是就同一事项重复提起的异议;五是异议函不合格,如以单位名义提出的异议,异议书未经法定代表人或主要负责人签字并加盖公章,异议书未提出异议请求事项。一些地方政府规定了异议不受理的情形,如《洛阳市房屋建筑和市政基础设施工程招标投标活动异议答复和投诉处理规程》规定了10类不予受理情形可供参考:(1)异议提出人不是投标人或者其他利害关系人的;(2)未提供有效联系人和联系方式的;(3)未在规定的异议期限内提出的;(4)未按《异议补正通知书》规定的时间和要求补正的;(5)就已答复过的同一事项又提出异议,且未提供新的有效证据的;(6)开标期间已经投标人确认的事项,开标后投标人就该事项又提出异议的;(7)撤回异议后,以同一理由再次提出异议的;(8)异议事项不具体、未提供有效证明材料或者无法证明其证明材料是通过合法渠道获取的;(9)属于本规程规定的撤回异议情形;(10)相关法律、法规、规章以及河南省住房和城乡建设行政主管部门规定的不予受理情况。

异议的处理与答复

受理异议后,招标人、招标代理机构应对异议事项逐项核实。例如,通知异议人、相关投标人、其他利害关系人或者原评标委员会进行核实,向有关单位调取、查阅有关文件,收集证据,调查、核实异议是否成立,最终依据调查取证情况,在限定的期限内作出答复。异议人提出异议但拒绝配合核实的,视为撤回异议。经过核查不属实、异议不成立的,驳回异议;核查属实、异议成立的,依法作出修改招标文件、重新招标、重新评标等处理意见。

异议类型不同,答复期限也不同。招标人应当在法定时限内完成异议处理。根据《招标投标法实施条例》的规定,对资格预审文件、招标文件、评标结果的异议,招标人应当自异议受理之日起三日内作出书面答复;现场开标对开标有异议的,应当当场作出答复并制作记录。照此,对于资格审查结果、网上开标情况、定标及中标结果等方面的异议,招标人一般也应当自异议受理之日起三日内作出答复。招标人处理异议,需要进行检验、检测、鉴定、组织专家评审的,其所需时间有长有短,并非招标人所能控制,故该程序所需时间不计入规定的异议时限。招标人未在上述限定期限内按时答复,继续进行招标投标活动的,按照《招标投标法实施条例》第七十七条规定,由有关行政监督部门责令改正,拒不改正或者不能改正并影响中标结果的,根据招标活动的阶段和影响不同,判定招标无效、中标无效,重新评标或者重新招标。

除了开标现场的异议和答复,可以当场采取口头形式但应当记录外,其他异议答复,应当是书面的答复函,载明异议人、异议事项及请求,查明事实及答复意见等内容。如《安庆市工程建设项目招标投标活动异议答复与投诉处理暂行规定》第十二条、第十三条规定:招标人或招标代理机构应当在法定期限内作出异议答复,并书面通知异议主体。异议答复应当包括但不限于下列内容:(1)异议主体的名称;(2)接收、受理异议函(含对开标现场的口头异议)的日期、异议项目名称及编号;(3)异议事项、异议答复的具体内容、事实依据和法律依据;(4)告知异议主体依法投诉的权利;(5)异议答复日期。异议答复的内容不得涉及商业秘密等法律禁止内容。

投标人对异议答复不服的法律救济

异议的答复不以异议人是否满意为标准,招标人本着诚信的原则完成答复即可。根据《招标投标法实施条例》第六十条规定,异议人对于招标人逾期未对异议进行答复或者对答复不满意的,可以向有关行政部门提起投诉。要注意的是,对于资格预审文件和招标文件、开标以及评标结果等三类事项进行投诉的,在程序上还有一个先决条件,即应当先提出异议,对异议处理结果不满意或者招标人未在规定时限内进行答复的,才可以向行政监督部门投诉。而且投诉人投诉时,在投诉书中应当附提出异议的证明文件,如提交异议书的签收证明、异议回复文件等。这就是针对三类事项的投诉,确立了异议前置程序,不得就上述三类事项越过异议程序直接投诉,否则根据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十二条规定,该投诉不予受理。但对于其他事项的投诉,不受此程序限制,未经异议,即可直接投诉。

综上,本案中,案涉当事人建工集团投诉事项包含两项内容,其中第二项投诉实际上属于对评标结果有异议,按照《招标投标法实施条例》第五十四条、第六十条规定,应先向招标人提出异议再投诉,也就是应当执行异议前置程序。但建工集团之前向招标人提出的异议函未涉及中×公司,那么根据《工程项目招标投标活动投诉处理办法》第十二条第六项的规定,行政监督部门决定不予受理建工集团对中×公司投诉事项的处理决定于法有据。

合规指南

1.设立异议制度,有助于招标人和投标人及其他利害关系人直接协商沟通,及时弥合分歧、达成共识,友好高效解决争议,推进合规招标。投标人提供他人弄虚作假、串通投标、行贿等违法行为线索,也有利于维护招标人利益。招标人获得的制度利益远大于效率损失。投标人也应当充分利用异议权利,监督招标人依法合规组织招标活动。但投标人不能恶意或仅凭主观臆想提起异议,甚至伪造变造证据提起异议。

2.异议前置仅限于对资格预审文件和招标文件、开标及依法必须招标项目的评标结果提出异议三类情形。除此之外,投标人或者其他利害关系人认为其他招标投标活动、文件不符合法律、行政法规规定而进行投诉的,可以按规定直接向有关行政监督部门提出,无需履行异议前置程序。

 (责编:彭淑荣)


责编:彭淑荣
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