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案件来源
一审：内蒙古自治区鄂尔多斯市康巴什区人民法院(2019)内0603行初156号
裁判要旨
在招标投标过程结束后，招标投标行政监督部门以招标投标活动中存在违法行为为由向招标代理机构发出通知，要求其立即发布废标公告，该通知具有强制性质，且产生法律效果，故该通知不应认定为行政指导行为，应属行政诉讼受案范围。同时，以通知形式实施招标投标行政监管缺乏法律依据，依法应予撤销。
案件经过
涉案项目为“康巴什区旗顺家园住宅小区物业服务项目”，招标人为鄂尔多斯市康巴什区旗顺家园业主委员会，招标代理机构为鄂尔多斯市紫竹工程项目管理有限公司（以下简称“紫竹公司”）。
2019年5月30日，涉案项目发布招标文件。在招标文件中，要求投标人应提供与涉案项目类似的业绩三份。
2019年6月17日，涉案项目开标。包括内蒙古天丰物业管理有限公司（以下简称“天丰公司”）在内的多家公司作为投标人参加了招投标活动。天丰公司提供了该公司与内蒙古生生树贝网络科技有限公司（以下简称“生生树贝公司”）、内蒙古东海煤炭贸易有限公司（以下简称“东海公司”）及鄂尔多斯黑金煤业有限公司（以下简称“黑金公司”）这三家公司分别签订的合同作为类似业绩。
2019年6月21日，招标人及招标代理机构紫竹公司向天丰公司发出中标通知书。
2019年6月25日，招标人与天丰公司签订《物业服务合同》。
2019年6月28日，鄂尔多斯市康巴什区住房和城乡建设局（以下简称“康巴什区住建局”）受理关于涉案项目的招标信访投诉，接收材料包括其他未中标投标人及招标业主出具的质疑函、业主信息表等。
经调查，张某系涉案项目评标委员会成员，亦系招标人代表。在天丰公司所提供的三份涉案项目类似业绩中，作为甲方（业主）与天丰公司签约的生生树贝公司、东海公司及黑金公司三家公司，均被内蒙古汇邦控股有限责任公司（以下简称“汇邦公司”）100%控股，而汇邦公司99%的股权又被张某持有。
因此，康巴什区住建局认为涉案项目招投标中的评标委员会成员张某与天丰公司存在利害关系。
2019年7月6日，康巴什区住建局作出《鄂尔多斯市康巴什区住房和城乡建设局关于协调解决旗顺家园小区物业招投标问题专题会议纪要》。
2019年7月8日，康巴什区住建局向招标代理机构紫竹公司作出《康巴什区住建局关于旗顺家园物业招投标相关事宜的通知》（鄂康住建发﹝2019﹞68号，以下简称“68号《通知》”），主要内容为：“紫竹公司：根据《招标投标法》第三十七条第三款规定：‘与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会,已经进入的应当更换’，作为与投标人存在利害关系的评标委员会成员张某应在招标前进行更换回避，但此次招标未进行更换，使得整个招投标程序影响中标结果的公平公正，本次招标属无效应做废标处理。现要求你单位自接收本通知后，立即发布废标公告。”
后招标代理机构紫竹公司按照康巴什区住建局前述68号《通知》要求发布废标公告。
天丰公司不服前述68号《通知》，向法院提起行政诉讼，要求撤销该68号《通知》。
法院观点
审理法院内蒙古自治区鄂尔多斯市康巴什区人民法院认为：
第一，关于“天丰公司是否具有诉讼主体资格问题”的争议焦点。
本案中，天丰公司系涉案项目的中标人，康巴什区住建局要求招标代理机构紫竹公司收到68号《通知》后立即发布废标公告，其后涉案项目即被公告废标，68号《通知》显然对天丰公司的权益产生了实质影响，故天丰公司符合《行政诉讼法》第二十五条之规定，具有诉讼主体资格。
第二，关于“68号《通知》是否系行政指导行为”的争议焦点。
行政指导是国家行政机关在职权范围内，为实现所期待的行政状态，所作出的具有示范、倡导、咨询、建议、劝告等性质的行为，不具有强制性，不会产生法律效果。但本案中，康巴什区住建局要求招标代理机构紫竹公司收到68号《通知》后立即发布废标公告，该《通知》带有强制性质，且产生法律效果，故此不应认定为行政指导行为，而属于行政诉讼受案范围。
第三，关于“68号《通知》是否合法”的争议焦点。
首先，根据《招标投标法》第七条、《内蒙古自治区实施<中华人民共和国招标投标法>办法》第四条第二款及第三十八条，参考《康巴什新区物业服务招投标管理实施意见》第二条之规定，康巴什区住建局具有对康巴什区辖区内物业管理招投标活动进行监督管理的职权，也可以对招标代理机构的代理行为进行监督。
其次，参照《评标委员会和评标方法暂行规定》第十二条第一款第（三）项之规定，与投标人有其他社会关系或者经济利益关系，可能影响对投标公平评审的人员，不得担任评标委员会成员。本案中，张某既是招标人代表、评委委员会委员，其通过汇邦公司控股的三家公司，又都与投标人天丰公司具有经济往来，故可以认定张某与天丰公司之间存在经济利益关系，可能影响对投标的公平评审，因此张某不应担任评标委员会成员，而应当回避。
再次，《招标投标法实施条例》第七十一条及《评标委员会和评标方法暂行规定》第五十三条，对评标委员会成员应当回避而未回避，以及在评标过程中不能客观公正履行职责的行为，规定了相应的罚则。因此，康巴什区住建局即便发现评标委员会成员张某应回避不回避，有可能影响公正评标，也应根据前述法律规定对张某作出相应处理。但康巴什区住建局却以张某存在违法行为为由，向招标代理机构紫竹公司作出68号《通知》。一方面，68号《通知》的作出过程并未向紫竹公司进行调查、取证，也未给予其陈述、申辩的权利，程序违法。另一方面，《招标投标法》及其实施条例中并未规定废标这一法律责任，68号《通知》系在招标投标过程结束后，由招标投标监督管理机构向招标代理机构作出，欠缺法律依据。
综上，68号《通知》虽然认定事实并无不当，但是程序违法且适用法律错误，因此，一审法院判决撤销了68号《通知》。
目前，并未检索到该案有上诉及二审相关的信息。
焦点分析
虽然本案案情并不复杂，但招标投标行政监督部门以函、通知等方式建议或要求招标人或招标代理机构实施废标或取消中标人资格的情况却间或出现。这种监管手段的合法性问题与招标投标法律体系中的“废标”“否决投标”“中标无效”等概念密切相关，值得深入分析。
现行招标投标法律体系中已使用“否决投标”替代“废标”，“废标”概念在招标投标法律体系和政府采购法律体系中差别巨大
1.招标投标法律体系中的“废标”在含义上与“否决投标”相同，且正在被“否决投标”表述替代
在我国《招标投标法》及《招标投标法实施条例》中，均无“废标”的概念及表述。
在目前已失效的2003年版《工程建设项目施工招标投标办法》、2005年《工程建设项目货物招标投标办法》以及2001年版《评标委员会和评标方法暂行规定》中，曾较多地使用“废标”一词。但从条文内容看，其中的“废标”系指“投标文件被评标委员会所废弃”，亦即“投标文件无效”或“投标文件被否决”。典型如前述2003年版《工程建设项目施工招标投标办法》第十九条第二款规定，“经资格后审不合格的投标人的投标应作废标处理”。又如该办法第三十七条第四款规定，“投标人不按招标文件要求提交投标保证金的，该投标文件将被拒绝，作废标处理”。
在之后的修订中，2013年版《工程建设项目施工招标投标办法》及2013年版《评标委员会和评标方法暂行规定》中已不再使用“废标”概念。而2013年版《工程建设项目货物招标投标办法》虽然尚有保留“废标”一词，但出现的次数显著降低，也仅在第四十一条第二款涉及。
应予注意的是，前述相关办法、规定中，“废标”一词并非凭空消失，而系被《招标投标法》及其实施条例中的“否决投标”表述替代。如2013年版《工程建设项目施工招标投标办法》第十九条第二款变为，“经资格后审不合格的投标人的投标应予否决”。
2.“废标”概念在招标投标法律体系和政府采购法律体系中差别巨大
如前所述，在招标投标法律体系中，“废标”仅指向投标人，其有权作出主体系评标委员会，其含义为投标人的投标无效或被否决。
但是，在传统理解中，“废标”的内涵却并非如此，而是意味着“整个招标投标活动被作废”，将“需要重新开展招标投标活动”。
之所以有这样的理解偏差，很大程度上源于我国招标投标法律体系和政府采购法律体系在“废标”概念上的巨大差异。
我国《政府采购法》第三十六条规定了应予废标的四种情形，并明确“废标后，采购人应当将废标理由通知所有投标人”。同时，该法第三十七条进一步明确，“废标后，除采购任务取消情形外，应当重新组织招标”。由此可见，在我国政府采购法律体系中，“废标”指向的是整个招标采购活动，其含义即是“整个招标投标活动被作废”，而其有权作出的主体包括采购人及政府采购监管部门。
恰是基于“废标”一词从文字理解上与“废止招投标活动”更为接近，且我国政府采购法律体系中亦采取了同样理解，因此，在招标投标活动中，对“废标”一词的传统理解与既有法律规定之间发生了偏差。
基于招标投标法律体系中对“废标”概念的界定，招投标行政监督部门以“废标”为名行“中标无效”之实存在法律适用上的风险
1.传统理解上的“废标”在效果上确与当前“招标、投标、中标无效”相近
如前所述，传统理解上的“废标”系指“招标投标活动作废”，其中必然包含了对招标文件、投标过程及中标结果等的否定，故在事实层面产生了“招标、投标、中标无效”的效果。
对此，《招标投标法实施条例》第八十一条之“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标”规定，恰可印证。
2.招投标行政监督部门以“废标”之名行“中标无效”之实确会产生法律适用依据上的争议
虽然在当前的招标投标法律体系中，“废标”一词已几乎不再出现，但是出现得少并不等于不存在。在当前有效的部分规章，如2013年版《工程建设项目货物招标投标办法》中，仍有“废标”表述，且将“废标”定义为评标委员会对投标的否决。
因此，在招标投标法律体系中“废标”仍有特定含义的情况下，招投标行政监督部门以“废标”之名行“中标无效”之实，确有法律适用错误之嫌。这也正是前述案件中法院认定康巴什区住建局所实施之行为违法的主要理由之一。
3.退一步说，即便将“废标”强行理解为“招标、投标、中标无效”，在使用“废标”一词时也应符合“招标、投标、中标无效”的法定条件
以前述案件为例，涉案项目已经过招投标程序产生中标人，康巴什区住建局以招投标过程中存在违法行为影响中标结果为由认定招标活动无效，实质是对中标结果予以了否定，效果上等同于“中标无效”。因此，即便不考虑“废标”一词是否存在其他含义，在招投标行政监督部门意图使该词等同于“中标无效”时，也仅能用于可以宣告“中标无效”的法定情形。
当前，我国《招标投标法》及其实施条例中，“中标无效”的情形详见表1。
可见，前述案件中，“评标委员会成员应当回避而未回避”并不属于必然导致中标无效的情形，康巴什区住建局据此径行认定“废标（中标无效）”，同样缺乏事实和法律依据。
招投标行政监督部门对招投标活动实施的监管措施或作出的“招标、投标、中标无效”决定应当向被该措施或决定所直接影响的监管对象作出
1.招投标行政监督部门以通知、函件等方式要求或建议招标人、招标代理机构“废标”“取消中标资格”等的，仍然属于行政行为范畴，无法脱离司法管辖
虽然我国《行政诉讼法》明确，行政相对人与行政行为之间具有利害关系，其合法权益受到行政行为实质影响的，其方能提起行政诉讼而使得相应行政行为受到司法审判。但是，这里的“利害关系”“实质影响”并不能作极为狭义的理解。尤其是在“实质影响”层面，行政行为即便没有向行政相对人直接作出，也可能构成“实质影响”，其中的重点是“实质”。
在招标投标或政府采购监管中，监管机关所采取的向招标人、招标代理机构发出通知或函件，由招标人、招标代理机构实际作出“废标”“取消中标资格”决定的方式，虽然从形式上看，监管机关的行为对象并非中标人，相关通知或函件中亦多有“建议”表述，且最终决定系由监管机关以外的主体作出，但在司法实践中，因监管机关特殊的身份属性，招标人、招标代理机构对其通知或函件中的建议或要求并无选择权，故法院会认为这一通知或函件是监管机关实施监管的手段，且已经对中标人的合法权益产生直接且实质的影响，而将该通知或函件纳入司法审查范围。
而这，正是前述案件中法院所秉持的观点。无独有偶，在湖北嘉诚公司起诉鹤峰县人民政府及鹤峰县住建局建设工程招标投标行政监督一案（案号：[2015]鄂恩施中行初字第00005号），恩施土家族苗族自治州中级人民法院也给出了同样的结论。
在该案中，鹤峰县住建局以嘉诚公司在投标活动中有弄虚作假，骗取中标行为为由，向招标人鹤峰县教育局发出《关于建议取消鹤峰县思源实验学校建设项目第一中标人的函》（以下简称《建议函》），建议该局取消嘉诚公司第一中标候选人资格，后鹤峰县教育局采纳鹤峰县住建局的建议，取消该公司的第一中标候选人资格。
在嘉诚公司不服该《建议函》提起诉讼后，鹤峰县住建局答辩称其所作出的《建议函》并非行政行为，不具有行政约束力，不属于法院受理行政诉讼的范围。而鹤峰县教育局亦答辩称其根据该《建议函》所实施的取消嘉诚公司第一中标候选人资格的行为系民事行为。
对此，法院明确指出，鹤峰县教育局作为涉案项目招标人，系参与招标投标活动的当事人，对鹤峰县住建局的行政监督意见依法没有选择权。鹤峰县教育局基于《建议函》取消嘉诚公司第一中标候选人资格的行为系鹤峰县住建局履行行政监督职责的行为，对嘉诚公司的利益已经造成实质影响。因此，嘉诚公司据此提起行政诉讼，属于人民法院行政诉讼受案范围。
2.招投标行政监督部门以前述通知、函件等方式通过第三方迂回实施行政监管的，其监管程序存在较大风险
无论是“废标”还是“招标、投标、中标无效”，其都对相应的招标人或投标人产生了明显的负面影响，尤其是“中标无效”，直接否定了中标结果，剥夺了中标人的中标资格，对中标人而言，负面影响更是极大。
根据我国行政法中基本的“正当程序原则”要求，行政机关在作出对行政相对人不利的行政决定时，应当事先告知其拟作出决定的内容、事实依据和法律依据，同时告知行政相对人所享有的陈述申辩权并听取其陈述申辩意见（若希进一步了解“正当程序原则”，可参考笔者刊发于《中国招标》2022年第7期的《作出不利投诉处理决定前应充分保障投标人正当程序权利》一文）。行政行为若未履行“正当程序”，则会因程序违法而被法院判决撤销。
因此，招投标行政监督部门以前述通知、函件等方式实现“废标”“中标无效”等目的的，因其行为方式系绕过行政相对人而通过第三方迂回，故几乎不会向作为行政相对人的中标人履行“正当程序”，不会预先告知中标人其行为的内容、事实依据和法律依据，亦不会给予中标人发表陈述申辩意见的机关，由此，也就带来了其行为程序上的巨大漏洞，一旦进入诉讼，将面临程序违法的风险。而这也正是前述案件中法院判决撤销康巴什区住建局所作出之68号《通知》的另一个主要理由。亦是前所提及的湖北嘉诚公司诉鹤峰县住建局一案中，鹤峰县住建局的败诉理由。
（作者单位：北京市道可特律师事务所）
（责编：戎素梅）
