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实践中，国有资金占控股或主导地位的依法必须招标项目，往往有因放弃中标、拒绝提交履约保证金等情形导致第一中标候选人不符合中标条件的情形，招标人是从后续中标候选人中递补定标，还是重新招标?本文将以广东省高级人民法院(2019)粤行申2487号行政裁定书为导引，对该问题如何处理进行探讨。
案件经过
当事人：
再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：兴×公司
被申请人(一审被告、二审上诉人)：梅×市住建局
被申请人(一审被告、二审上诉人)：梅×市政府
兴×公司提起再审申请，请求撤销一、二审判决，本案进入再审。
本院认为，本案为行政处理及行政复议纠纷，申诉审查的焦点问题是梅×市住建局于2018年6月12日作出的《处理决定》和梅×市人民政府于2018年8月24日作出的111号《行政复议决定》是否合法，核心问题实为梅×市实验小学建设工程是否应重新招标。《招标投标法实施条例》第五十五条规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。”《工程建设项目施工招标投标办法》第五十八条规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同、不按照招标文件的要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人。依次确定其他中标候选人与招标人预期差距较大，或者对招标人明显不利的，招标人可以重新招标。招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。国务院对中标人的确定另有规定的，从其规定。”上述规定明确了招标人在第一中标候选人放弃中标或不符合中标条件的情况下，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标;按照中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人的前提是中标候选人符合法律法规规定的条件，且不存在依次确定的其他中标候选人与招标人预期差距较大或者对招标人明显不利的情形。申请人主张在第一中标候选人的资格被确认无效后，应当按照评标委员会提出的中标候选人名单依次确定中标人，是对上述规定的片面理解。本案中，申请人拟派的项目技术负责人陈庆已在中标的兴宁市兴福花园公租房在建项目担任项目负责人，不能完全满足招标文件第一章1.58对项目管理班子的要求，即不能充分履行项目负责人和项目技术负责人必须全程跟踪负责的职责，若申请人为中标人，招标人存在对中标人守约履约，项目正常推进预期的合理担忧，申请人提出虽然陈庆担任其他工程项目负责人，但不影响其担任涉案小学工程的技术负责人，法律法规未对陈庆兼任技术负责人予以限制的主张，理据不足，本院不予支持。同时，申请人在涉案项目招标当年存在“主要负责人、项目负责人未履行安全生产管理责任”和“使用国家明令淘汰、禁止使用的危及施工安全的工艺、设备、材料”，被当地建设行政主管部门诚信扣分的事实，虽然不直接影响申请人的中标资格，也反映了申请人履约能力欠佳的问题。被申请人在第一中标候选人的资格被确认无效，第二中标候选人存在失信行为及履约能力欠佳，第三中标候选人也存在履约能力欠佳，明显对招标人不利的情况下，根据上述规定，理性地选择了重新招标的方式，于法有据，并无不当。梅×市住建局针对申请人的投诉作出涉案行政处理，认定事实清楚，证据确凿，梅×市政府作出涉案行政复议决定，程序合法，处理正确，并无不当。一审法院适用法律错误，二审法院已依法予以纠正，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，并无不当。
综上，裁定如下：驳回梅×市兴×公司的再审申请。
案例分析
招标人或其委托的评标委员会依据评标报告定标
评标的目的是对所有投标文件全面评审、分析优劣、排出次序，为定标提供决策依据。定标就应当根据评标报告载明的评标结果尤其是评标委员会推荐的中标候选人名单进行。如果超越评标报告定标，就架空了评标程序，使评标结果失去意义，也破坏了评标报告的权威性和法定价值。故此,《招标投标法》第四十条第二款中明确规定：“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。”也就是说，定标的主体是招标人，招标人也可以授权评标委员会定标。招标人定标的依据只能是评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人名单。
招标人应当按照定标规则定标。《招标投标法》第四十一条规定了定标的基本规则，即：“中标人的投标应当符合下列条件之一：(一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;(二)能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外。”根据该条规定，采用综合评估法评标的项目，在评价方法中通常采用打分的办法，在对各项评标因素进行打分后，以累计得分最高的投标确定为中标人。采用经评审的最低投标价法的项目，对投标文件中的各项评标因素尽可能折算为货币量，加上投标报价进行综合评审、比较之后，确定评审价格最低的投标(通常称为最低评标价)为中标人。
招标人不依照定标依据、不按照规定的定标规则确定中标人，比如对国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，不根据评标报告中载明的中标候选人顺序确定中标人，在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人，这些都是典型的违法行为。按照《招标投标法》第五十七条、《招标投标法实施条例》第七十三条规定，该项目中标无效，有关行政监督部门应责令改正并予以行政处罚。
国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标项目的定标规则
《招标投标法实施条例》在《招标投标法》第四十一条规定的基础上，按照分类管理、区别对待的原则，对国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目和其他招标项目作出不同的定标规则，赋予非国有资金控股或者主导的招标项目更大定标自主权。《招标投标法实施条例》第五十五条规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。”
根据该条规定，对于国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标项目，一般情况下，招标人必须且只能从推荐的中标候选人中确定中标人，而且应当选择排名第一的中标候选人为中标人，不可以在推荐的三个候选人中直接确定第二名或第三名为中标人，这样规定可以避免招标投标活动因随意确定中标人而失去规范性、严肃性和公信力。《评标委员会和评标方法暂行规定》《工程建设项目施工招标投标办法》《工程建设项目勘察设计招标投标办法》和《工程建设项目货物招标投标办法》都有类似规定。这也符合《招标投标法》第四十一条落实择优选择中标人的规定，同时有利于减少招标人的自由裁量权，保证中标结果的公信力。
但对于非国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标项目以及所有非依法必须招标的项目，现行法律规定并未限定招标人必须确定排名第一的中标候选人为中标人，也未设定相应的法律责任，意味着招标人可以在中标候选人名单中自主确定中标人，赋予招标人一定的经营自主权。
第一中标候选人不适合中标时招标人可递补定标或重新招标
实践中，对于国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，经常会发生排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者在招标候选人公示期间经检查、投诉、举报等被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，此时如何操作?《招标投标法实施条例》第五十五条设计的方案是“……招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。”适用该规定、具体操作上应注意以下方面：
1.适用情形。一是排名第一的中标候选人被确定中标后，有明确的意思表示放弃中标。放弃中标的表现形式既可以表现为明确表示不接受合同，拒绝签订中标合同，也可以表现为在合同签订时向招标人提出附加条件、借故要求修改合同实质性内容。二是排名第一的中标候选人因发生了不可抗力不能履行合同。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，包括自然灾害和社会突发事件，如地震、瘟疫、水灾、战争等，此时实际履行已不可能。三是排名第一的中标候选人没有按照招标文件要求提交履约保证金。包括没有提供，或者提供的履约保证金的金额、形式、担保条件等不符合招标文件的要求。四是排名第一的中标候选人被查实存在影响中标结果的违法行为。包括弄虚作假、串通投标、行贿或者招标文件载明的其他违法行为。这些违法行为必须经评标委员会、行政监督部门或者司法机关查实。
2.招标人应理性作出顺延递补定标或重新招标的选择。出现上述情形后，《招标投标法实施条例》第五十五条规定招标人可以依次选择其他中标候选人为中标人，也可以重新招标，给予招标人选择权，而没有规定招标人必须选择排名第二的中标候选人为中标人或必须重新招标。这种制度设计，既是考虑到每个项目实际情况不同，应当赋予招标人一定的经营自主权，也是为了与《招标投标法》第六十四条规定保持一致，防范中标候选人之间串通，以及减少恶意投诉，还兼顾采购效率和应当对投标人影响最小等因素作出的合理安排。
第一名不适宜中标的，并非第二名必然递补中标，也可以重新招标。虽然赋予了招标人决定权，但招标人应当理性行使这一权利。在其他中标候选人符合中标条件，能够满足采购需求的情况下，招标人应尽量依排序确定中标人，这样可以减少重新招标增加的费用支出和时间成本，提高采购效率，对投标人而言也更加公平，由于其价格已经公开，重新招标可能会改变原有竞争地位。实践中，如果第一中标候选人和第二中标候选人的报价差距不大，或者扣留的投标保证金能够弥补这种价格差距的，招标人可以直接选择顺延依排序定标的方式。当然，依据《评标委员会和评标方法暂行规定》第四十八条等规定，“……依次确定其他中标候选人与招标人预期差距较大，或者对招标人明显不利的，招标人可以重新招标……”，其判定权在招标人。对于“预期差距较大”“对招标人明显不利”，具体应根据项目实际判断。如其他中标候选人响应的技术参数或投标报价离招标人期望值差距较大，可以重新招标。还有，在实践中，一些供应商为了赚取高额利润，组成利益共同体，以第一中标候选人放弃中标的方式抬高中标价格。此时，招标人应分析第一中标候选人放弃中标的理由是否足够充分，第一中标候选人、第二中标候选人的投标文件是否有相似之处……总之，要谨防第一中标候选人为第二中标候选人铺路抬高价格的情况上演。
重新确定中标人的前提是，评标委员会推荐的中标候选人不少于两名，当第一名中标资格被取消后，其他中标候选人才有被选择依序递补中标的可能。当评标委员会只推荐了一名中标候选人，并无其他中标候选人可供招标人选择时，不能令评标委员会继续补选中标候选人，而只得重新招标。如在(2014)盐商终字第0320号民事判决书中，盐城市中级人民法院认为，从该招标文件看，中标候选人仅为一人，且规定当中标的中标候选人放弃中标或者因不可抗力提出不能履行合同的，招标人可以依序确定其他中标候选人为中标人，并没有规定当中标候选人被取消中标资格后，招标人必须依序确定其他中标人。因此当林达公司被取消中标资格后，远东公司重新招标并没有违反招标文件的规定。
需要说明的是，对非国有资金占控股或者主导的依法必须招标的项目，招标人从评标委员会推荐的中标候选人中选择中标人也不能是任意的，需要综合考虑《招标投标法》第四十一条规定的两项中标条件。
关于本案的评述
本案的核心问题就是，原定第一中标候选人因案涉项目技术负责人此前已在其他项目中担任项目负责人，不完全满足招标文件实质性要求，其投标应予否决，为此必然影响中标结果，此时招标人能否重新招标?解决该问题的答案就在于准确理解和适用《招标投标法实施条例》第五十五条规定。根据本案情形，第一中标候选人已被查实不符合中标条件，《招标投标法实施条例》第五十五条规定用了“可以……也可以”的表述，则意味着“依次确定其他中标候选人为中标人”和“重新招标”二者是并列关系，赋予了招标人自主选择权，招标人据此有权自主选择重新招标，符合法律规定。本案再审申请人实际上认为《招标投标法实施条例》第五十五条前述二者不属于并列关系，而是有先后关系，重新招标有前置条件(如《工程建设项目施工招标投标办法》第五十八条规定的“依次确定其他中标候选人与招标人预期差距较大，或者对招标人明显不利”)，法律并没有赋予招标人随意进行自由选择的权利，本案再审申请人的主张与《招标投标法实施条例》第五十五条的立法本意并不相符，对上述规定理解片面。更何况，本案即便按照再审申请人主张首先选择递补中标方式，后续的中标候选人或有失信行为、或履约能力欠佳，明显对招标人不利，此情形下招标人理性选择重新招标的方式，也于法有据、符合实际。
案例启示
现行法律只要求国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人只能优先确定排名第一的中标候选人为中标人，这属于强制性法律规定，一定程度上限制了招标人的意思自治，这也是《招标投标法》区分国有资金占控股或者主导地位的强制招标项目、其他强制招标项目和自愿招标项目三类进行分类管制的主要体现之一。对于国有资金并不占控股或者主导地位的其他强制招标项目，现行法律并未要求其必须优先确定排名第一的中标候选人。强制招标项目尚且如此，对于不是强制招标的项目更不应作此限制，招标人可以确定排名第一的中标候选人为中标人，也可以直接确定排名在后的第二或第三名中标候选人为中标人。
对于国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，第一中标候选人不符合中标条件的，尽管《招标投标法实施条例》赋予招标人在“依次确定其他中标候选人为中标人”和“重新招标”两种处理方式中任选其一，但还是倡导首先选择从后续中标候选人中递补中标这种方式，即在还有其他中标候选人可供选择且其符合中标条件，能够满足采购需求，不存在对招标人不利的情形下，招标人应首选从中确定中标人。在其他中标候选人与其采购预期差距较大或者依次选择中标人对招标人明显不利时，招标人选择重新招标。
