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案件来源
一审：江苏省南通经济技术开发区人民法院(2020)苏0691行初80号
裁判要旨
厘清案涉招租项目的性质是审理本案的关键，只有对性质作出准确界定，才能准确适用法律从而作出正确的司法评价。案涉招租项目虽然冠有出租待建厂房的名义，但对本案项目性质的理解不可作字面浅读，而应结合项目背景、目的、运作模式以及最终合同签订的内容作出准确界定。
案件经过
涉案项目名称为“南通市通州区建筑垃圾资源化再生利用项目”。
2017年12月13日，南通某宏控股集团有限公司(以下简称“某宏公司”)成立。该公司系由通州区政府授权通州区政府国有资产监督管理办公室履行出资人职责的国有独资有限责任公司。
2018年8月29日，江苏省南通市通州区人民政府(以下简称“通州区政府”)召开常务会议，会议原则同意南通市通州区建筑资源再生利用中心建设及运行方案。方案指出，项目建设以“资源化”“无害化”为中心，以满足城区全部建筑装潢垃圾处置为前提，通过政府主导、市场运作方式，实现合作共赢。该项目拟采用南通市通州区城市管理局(以下简称“通州区城管局”)、某宏公司和处置企业三方合作，市场化运营的管理模式，即某宏公司负责出资取得项目用地和厂房及基础配套设施建设，处置企业通过向某宏公司租赁场地参与合作，并负责建筑装潢垃圾处置及加工所需全部机械设备购置及调配场生产运营，通州区城管局负责项目建成投产后将城区建筑装潢垃圾送达中心，按实际处置吨位数量向某宏公司缴纳处置服务费，并负责调配场运行期间的监管工作。
2019年1月5日，涉案项目发布《招租文件》，某宏公司系该项目招租人。《招租文件》载明，出租标的为38亩土地待建厂房，标的物总建筑面积约3300平方米，租赁期限为10年，出租用途为“建筑垃圾处置及运营”，租金支付方式为“建筑垃圾处置设施及设备”等。
2019年2月14日，某宏公司在南通市公共资源交易平台发布 《涉案项目产权房屋出租公告》，列明了出租标的地址、面积、起始价、保证金、租赁期限、竞价开始时间等。详细挂牌信息和条件设置中“意向承租方资格条件”要求承租人应“具备履行合同所必需的设备、专业人员、专业技术和丰富的处置能力”，“交易程序”则明确“本次招租项目采用一轮报价，报价最低者成交。如只有一家拟租单位的，一家直接成交;两家及以上报价都为最低的且相同报价，抽签确定成交人。”
2019年3月6日，涉案项目开标，南通某山再生资源有限公司(以下简称“某山公司”)及海门市某青环保科技有限公司(以下简称“某青公司”)两家作为投标人参加了开标。同日，某宏公司发布《涉案项目中标公告》，确定某山公司中标。
2019年3月11日，某青公司向某宏公司提出质疑，认为：1.某山公司营业执照经营范围不符合本次招标要求，无建筑垃圾资源化处理业务，亦不从事垃圾处置经营活动;2.本次招标如属产权出租交易，政府不应出资补贴，政府若出资补贴，应属政府采购，必须有三家以上投标单位参加，本次开标时只有两家单位参加，不符合交易要求。据此，某青公司认为某山公司不能成为中标候选人，要求确认本次招标无效，重新招标。但某宏公司答复称招标结果有效。
2019年3月22日，某青公司不服某宏公司答复，向南通市通州区行政审批局(以下简称“通州区行政审批局”)提出投诉，认为某山公司营业执照经营范围中没有建筑垃圾处置一项，该公司只具有城市生活垃圾经营性清扫、保洁、收集、运输服务，无处置资格，要求撤销某山公司中标候选人资格。
2019年7月23日，经调查以及涉案项目评标委员会复核，通州区行政审批局作出通行审处〔2019〕2019002号《行政处理决定书》(以下简称2号《处理决定书》)，认为某山公司营业执照经营范围符合涉案项目招租文件内容，对某青公司的投诉请求不予支持。
2019年8月22日，某宏公司作为委托方、某山公司作为服务方、通州区城管局作为监督方，共同签订了三方合同。合同约定处置费(中标金额)由某宏公司向某山公司一年一付，所产生的再生产品归某山公司所有。合同明确，由某宏公司负责建设厂房(建成建筑垃圾资源再生利用中心，用于进行通州区范围内建筑垃圾的分类、资源化及无害化处置)，某山公司提供满足生产需求的垃圾处理成套处理设备并组建专门运维团队，通州区城管局负责对建筑垃圾处理工作进行监督落实并对处置中心进行运营考核，对垃圾计量统计汇总，并将汇总情况作为年度垃圾处置费支付依据。
2020年1月14日，某青公司不服2号《处理决定书》，向法院提起行政诉讼，要求撤销2号《处理决定书》并确认某山公司中标无效。
法院观点
审理法院江苏省南通经济技术开发区人民法院认为：
其一，关于涉案项目的性质及应适用的法律法规。法院认为，涉案项目虽然冠有出租待建厂房的名义，但对项目性质的理解不可作字面浅读，而应结合项目出台的背景、目的、运作模式以及最终合同签订的内容作出准确界定。从该项目的建设运行方案、通州区政府2018年第29次常务会议纪要及最终签订的三方合同来看，该项目通过政府主导、市场运作方式进行，采用了城管局、某宏公司、处置企业三方合作、市场化运营的管理模式，目的在于建成通州区建筑垃圾资源化再生利用项目处置中心，对通州区建筑垃圾进行无害化处置，此种招租更加符合引入社会力量参与公共服务供给的政府和社会资本合作(PPP)模式特征，而非国有企业产权交易。同时，涉案项目“出租公告”中交易程序载明“报价最低者成交”与正常出租的交易习惯并不符合。事实上，这一报价金额并非中标人向招标人支付的租金，而是招标人某宏公司向中标人某山公司支付的处置费。因此，涉案项目名为“招租”实为国有企业向社会购买服务。该项目整体在政府主导下进行，采用了PPP模式，应遵从《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》《招标投标法》及其实施条例以及《政府采购质疑和投诉办法》的相关规定。
其二，关于被诉行为认定事实方面。法院认为，“建筑垃圾综合利用”确实包含在2017国民经济行业分类中的“7820环境卫生管理”类别中，故2号《处理决定书》认定某山公司营业执照中的“城市垃圾经营性清扫、收集、运输、处理服务”符合本次招租文件的内容，并无不当。
其三，关于被诉行为程序方面。法院认为，首先，2号《处理决定书》未在《招标投标法实施条例》第六十一条以及《政府采购质疑和投诉办法》第二十六条规定的30个工作日的法定期限内作出，程序不合法。其次，通州区行政审批局作为依法处理供应商投诉的行政机关，同样具有国有企业采购、国有资产交易的监督管理职责，对于采购过程中的投诉既有依申请作出处理决定的义务，更有依法对项目采购事项依职权进行监管的义务。因此，本案中，该局接到本案投诉后，不仅要对某青公司的投诉事项依法作出处理决定，也应对某青公司提出质疑的“涉案项目仅有某青公司和某山公司两名投标人，不满足三家”这一重大明显违法事项予以处理。而2号《处理决定书》未对重大明显违法事项予以理涉，是为行政机关未全面履行监管和处理投诉的法定职责，构成程序违法。
其四，关于裁判方式的选择。法院认为，涉案项目在中标后已经签署三方合同并实际履行，若撤销2号《处理决定书》，对招投标活动予以废标并重新进行，则通州区建筑垃圾处理中心的建设运营、该区范围内建筑垃圾的处理势必因此停滞不前，各方因本次招投标活动而投入的国有资金及社会资本、机器设备等将“打水漂”，对社会公共利益将造成重大损害。因此，法院不予撤销2号《处理决定书》，但某青公司可以通过提起相关民事诉讼，要求相关责任人承担赔偿责任。
综上，一审法院以2号《处理决定书》程序违法，适用法律错误，但撤销会给公共利益造成损失为由，判决确认2号《处理决定书》违法。
目前，并未检索到该案有上诉及二审相关的信息。
焦点分析
近年来，政府和社会资本合作(PPP)项目的发展极为迅速，也遇到很多挑战。在《政府采购法》2020年及2022年两次公布的修订草案征求意见稿中，“政府和社会资本合作”更是浓墨重彩的一笔。本案恰涉及了政府和社会资本合作项目的诸多法律问题，值得我们关注与思考。
政府和社会资本合作项目的性质界定
对何为“政府和社会资本合作项目”，当前有效的《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》并未进行概念性界定，更多需要从相应规范性文件中总结特质。
在《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金〔2014〕76号)中，明确指出“政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系”。在该模式中，由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报。而政府部门则负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。
在《财政部关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》(财金〔2019〕10号)中，对“规范的PPP项目应当符合的条件”进行了明确，其中包括：属于公共服务领域的公益性项目;社会资本负责项目投资、建设、运营并承担相应风险;政府承担政策、法律等风险;建立完全与项目产出绩效相挂钩的付费机制;政府方签约主体应为县级及县级以上人民政府或其授权的机关或事业单位;按规定纳入全国PPP综合信息平台项目库;等等。
在2020年及2022年两次公布的《政府采购法(修订草案征求意见稿)》中，虽未对政府和社会资本合作予以定义，但是明确了政府和社会资本合作是实现政府采购的一种方式。由此，政府和社会资本合作模式应然带有政府采购的特质。
综上，政府和社会资本合作项目应当包括有以下基本特性：
1.合作主体应当为两方，且一方应为政府或政府授权的主体(作为采购人)，另一方应为社会资本(作为供应商);
2.政府使用财政资金向社会资本采购的系公共产品或服务，而这一公共产品或服务一般情况下本应由政府向社会公众提供;
3.项目由社会资本负责投资、建设、运营并承担相应风险，亦由社会资本获取收益;
4.政府目标是使用尽量小的财政成本(付费支出)实现“物有所值”的目标。
因此，对一个项目是否属于政府和社会资本合作项目，不能仅以该项目的名称进行字面判断，而需要深入分析该项目的各项内容是否与前述政府和社会资本合作项目的特质相符。
以本案为例，建筑装潢垃圾的处置属于公共服务领域事项，通州区城管局通过支付垃圾处置费的方式，购买某山公司处置全市建筑垃圾的服务，某山公司中标后则既负责设备的购置以及场地的生产经营，在收取垃圾处置费的同时也对垃圾处置后的再生产品拥有所有权而可以获得收益。由此可见，涉案项目虽名义为“招租”，但实质上完全具备政府和社会资本合作项目的主要特质。
不过应予注意的是，涉案项目在主体上仍然有特殊性，即采购人系某宏公司，但某宏公司并非政府机关或事业单位，而是明确的企业法人。因此，若认定涉案项目的政府和社会资本合作属性，仍然需要有相应的证据证明某宏公司系获得政府授权的项目实施主体(机构)。
政府和社会资本合作项目的法律适用
1.当适用政府和社会资本合作模式采购公共产品或服务时，应当适用《政府采购法》的规范要求
2014年《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》制定伊始，财政部就明确展现了政府和社会资本合作项目在监管主体和法律适用方面的态度。
在该办法第三章“争议处理和监督检查”的三个条文中，第二十二条规定，社会资本对PPP采购活动的询问、质疑和投诉，依照有关政府采购法律制度规定执行;第二十三条规定，PPP项目采购活动的监督以及违法违规行为的查处主体系各级人民政府财政部门;第二十四条进一步规定，当PPP项目采购有关单位和人员在采购活动中出现违法违规行为时，应依照《政府采购法》及有关法律法规追究法律责任。
之后，财政部亦先后制定并印发了《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》、《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金〔2014〕156号)、《政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台信息公开管理办法》、《财政部关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》(财金〔2019〕10号)《政府和社会资本合作(PPP)项目绩效管理操作指引》、《关于进一步推动政府和社会资本合作(PPP)规范发展、阳光运行的通知》(财金〔2022〕119号)等一列规范性文件，强化了PPP项目的监督管理。
当然，政府和社会资本合作模式在法律适用的选择，受这一模式先天基因的深刻影响。盖因这一模式，虽然表现为合作的形态，但其实质仍然不能脱离政府部门使用财政预算采购产品或服务的本质。
2.政府以招标方式采购工程时面临的《政府采购法》与《招标投标法》的适用冲突和处置原则，在当前的政府和社会资本合作模式中仍然存在
因政府通过招标方式采购工程时，同时具有使用财政性资金以及进行招标投标活动的特点，故在法律适用上同时满足《政府采购法》以及《招标投标法》的适用条件，产生了适法之冲突。
2011年12月公布的《招标投标法实施条例》及2015年3月开始施行的《政府采购法实施条例》，对这一冲突达成了一致，即政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《招标投标法》及其实施条例，而采用其他方式采购的，则适用《政府采购法》及其实施条例。
政府与社会资本合作项目，因其涵盖工程以及与工程建设有关的货物、服务之情形(甚至《招标投标法》第三条明确将公用事业等关系社会公共利益的工程项目列为必须招标的项目)，在法律适用上也同样存在前述冲突，亦同样适用前述冲突处置的指引原则。
3.本案情形下裁判文书的法律适用值得商榷
本案中，从涉案项目的招标内容看，主要为建筑垃圾处置和经营活动，并不涉及工程建设，故尚不存在《招标投标法》的适用前提。因此，涉案裁判文书仅以涉案项目采用了公开招标的方式，即认为其应当符合《招标投标法》及其实施条例的相关规定，同时根据《招标投标法实施条例》第六十一条认定投诉处理程序违法，以及根据《招标投标法》第二十八条认定招标程序违法，虽然在结论上并无不当，但其法律适用明显值得商榷。
4.在《政府采购法》的修法背景下，政府和社会资本合作模式未来存在仅能适用《政府采购法》的可能
《招标投标法》第二条规定，在中国境内进行招标投标活动，适用本法。
因此，若政府和社会资本合作模式中，对于社会资本的选择不再采用招标方式的话，则《招标投标法》将不具有适用空间。
而事实上，目前《政府采购法》的修法正向着这一方向前进。
在2020年第一次的《政府采购法(修订草案征求意见稿)》第六十五条第(四)项中，尚且规定，对于需要通过谈判确定服务标准以及物价变动、融资、自然灾害等风险应对方案的政府和社会资本合作项目，可以采用竞争性谈判方式采购。这里的表述，尚有另行选择采购方式的可能。
但到了2022年第二次的《政府采购法(修订草案征求意见稿)》第三十五条第三款，则已经明确，政府和社会资本合作项目，采用竞争性谈判方式采购。这里的表述，已不具有另行选择采购方式的可能。由此可见，若该条修订最后成立，则将彻底杜绝《招标投标法》及其实施条例的适用。
当然，这里还有一个重大问题横亘在前，即若政府和社会资本合作项目涉及“公用事业等关系社会公共利益的工程建设”，则依据第二次《政府采购法(修订草案征求意见稿)》只能选择竞争性谈判采购方式，与依据《招标投标法》第三条必须进行招标，两者间的矛盾该如何化解?
对于未在投诉材料中提及的质疑事项，监管机关是否应在投诉处理程序中予以调查并处理
本案中，还有一个问题值得关注。
某青公司在针对涉案项目向采购人提出质疑时，其质疑事项包括两项：其一为某山公司营业执照经营范围不符合招标要求，其二为合格供应商仅有两家，违反法定三家之要求。但在不服质疑答复后的投诉中，某青公司的投诉事项只涉及“某山公司营业执照经营范围不符合招标要求”这一项。对此，法院认为，就算投诉事项未涉及，对于供应商数量不合法的重大违法情形，监管机关也应当在投诉处理程序中主动予以调查并作出处理。监管机关的不作为，也成为法院确认2号《处理决定书》违法的主要理由。
笔者认为，本案法院的前述观点值得商榷。
《政府采购投诉和质疑办法》第十八条规定，投诉书中应当包括“具体、明确的投诉事项和与投诉事项相关的投诉请求”。该办法第二十条规定，供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围。该办法第二十九条、第三十一条及第三十二条进一步明确，财政部门应当根据投诉事项是否成立作出相应的处理决定。
因此，结合《政府采购法》及其实施条例所确立的投诉处理在性质上类似于“行政裁决”的定性，如何确定投诉事项，是提起投诉的供应商的权利。这一权利，有“不得超出质疑事项范围”的上限，但并无下限。供应商有权减少投诉事项乃至将投诉事项限缩为零(亦即不提起投诉)，而处理投诉事项的财政部门亦应当控制其调查处置权力而不超出投诉事项之外。
当然，这里的控制并非是财政部门放弃监管，如财政部门在投诉处理过程中发现采购项目存在其他未经质疑投诉的违法违规行为，则可以启动监督检查程序乃至行政处罚程序，另行作出相应的处置。
如果将投诉处理程序和监督检查程序简单混为一谈，则事实上会导致投诉处理的制度价值发生巨大减损，亦会导致财政部门的调查义务被迫扩张而影响执法效率。
(作者单位：北京市道可特律师事务所)
