如何认定评标专家在评标过程中存在违法行为

案件来源

一审：大连市普兰店区人民法院（2019）辽0214行初134号

二审：辽宁省大连市中级人民法院（2020）辽02行终22号

裁判要旨

在无证据证明评标委员会成员存在法律规定的不得私下接触投标人，不得收受投标人的财物或者其他好处，不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况等禁止性行为的情况下，仅以评标专家在评标过程中进行了上网查询即认定其存在违法行为，缺乏事实和法律依据。

案件经过

涉案项目为“庄河市疏港路南段海绵改造工程EPC总承包项目”。招标人为大连北黄海经济区管理委员会规划建设部。

2017年1月22日，涉案项目在大连建设工程信息网发布招标公告，招标文件要求设计阶段项目负责人为市政专业高级工程师及以上职称。

在获知招标信息后，沈阳鑫通建设工程有限公司（以下简称“鑫通公司”）与深圳市市政设计研究院有限公司（以下简称“市政公司”）所组成的联合体，中国华西工程设计建设有限公司（以下简称“华西公司”）与大连顺迪市政工程有限公司（以下简称“顺迪公司”）所组成的联合体等十个主体作为投标人提交了投标文件，参加到涉案项目的招投标活动中。

2017年2月24日，涉案项目开标。评标委员会由5名评标专家组成，评标专家在评审过程中，对华西公司与顺迪公司组成的投标联合体所提交的投标文件中设计阶段项目负责人“结构专业高级工程师”专业是否属于市政专业职称产生疑问，遂委托招标代理公司工作人员上网查询，并将查询结果显示给专家。后经评标委员会5名专家评审，认为“结构专业高级工程师不属于市政专业高级工程师”，故评标委员会将华西公司投标文件做废标处理，并确定鑫通公司和市政公司联合体为第一中标候选人。

2017年2月27日，涉案项目中标候选人情况在大连建设工程信息网公示。

2017年2月28日，华西公司不服前述公示内容，向招标人提出质疑，并随后不服招标人的异议答复向庄河市建设工程招标投标管理办公室（以下简称“庄河市招投标管理办”）提起投诉。

2017年3月17日，招标人和庄河市招投标管理办组织原评标委员会对华西公司的质疑问题进行了专项审查。经审查，其中一位评委改变了第一次评标意见，其余四位评委仍坚持初次意见“认为设计阶段的设计负责人结构专业高级工程师不属于市政专业高级工程师，认定该单位废标合理”，维持原评审结果。2017年3月27日，招标人将《异议答复书》和《复议情况说明》通知华西公司。

2017年3月30日，华西公司再次向庄河市招投标管理办投诉，并向庄河市纪委投诉。

2017年5月31日，庄河市招投标管理办作出《关于涉案项目依法重新确定中标候选人的函》，建议招标人组织重新招标；同年7月19日，招标人作出《关于涉案项目确定中标人审查结果的通知》，决定涉案项目重新组织招标。

2017年8月2日，鑫通公司向庄河市招投标管理办提起投诉，请求：1.撤销招标人作出的《关于庄河市疏港路南段海绵改造工程EPC 总承包项目确定中标人审查结果的通知》；2.责令招标人依法确定鑫通公司和市政公司联合体为涉案项目中标人。在投诉处理的过程中，庄河市招投标管理办于2018年3月7日至9日，对涉案

对涉案项目的4位评标专家作出《行政处罚决定书》，决定禁止4名专家参加涉案项目评标。

2018年4月2日，庄河市招投标管理办作出庄招处字〔2018〕第1号《行政处理决定书》（以下简称“1号处理决定”），认为在涉案项目评标时，评标委员会相关成员未按照有关规定作出判断，而是凭主观臆断作出了选择性的符合性审查；评标委员会成员在评标过程中实施了沟通、协调、上网等行为，直接影响了本项目的评标结果。相关成员因受处罚导致评标委员会成员缺额四人，故决定：由招标人择日补充抽取缺额专家，形成完整的评标委员会组织重新评标。

鑫通公司对1号处理决定不服，以庄河市招投标管理办为被告向法院提起行政诉讼。

法院观点

一审法院大连市普兰店区人民法院认为：

首先，关于事实认定。1号处理决定认定的事实主要有：一、涉案项目的评标委员会成员在评标过程中实施了沟通、协调、上网等行为，违反了相关法律规定；二、评标委员会在审查投标文件时所依据的标准与大连市相关部门的意见不符，审查结果存在偏差。

针对第一项事实，《招标投标法实施条例》第四十八条规定，招标人应当向评标委员会提供评标所必需的信息，但不得明示或者暗示其倾向或者排斥特定投标人。本案中，评标专家在评标过程中委托招标代理机构工作人员对“结构专业高级工程师”专业是否属于市政专业职称问题进行上网查询并将查询结果进行显示的行为，是评标专家对专业问题所做的查询，应视为依照前述规定，由招标人向评标委员会提供评标所必需的信息。故在评标委员会成员均否认在评标过程中存在相关单位和个人的干扰或不当要求，同时庄河市招投标管理办提供的证据中也没有评标委员会成员违法沟通、协调行为的记载的情况下，该管理办仅以评标专家在评标过程中进行了上网查询即认定存在违法行为依据不足。

针对第二项事实，庄河市招投标管理办提供的大连市人力资源和社会保障局出具的《关于大连顺迪市政工程有限公司有关“市政专业”职称问题的答复意见》为复印件，不能在本案中作为认定事实的依据。同时，根据《招标投标法》第三十七条第一款，第四十条及《招标投标法实施条例》第四十九条第一款、第五十一条的规定，投标人的投标文件是否符合要求，认定权在评标委员会，庄河市招投标管理办作为招标投标活动的行政监督部门，无权对招标文件是否符合要求进行直接认定。而就“结构专业高级工程师是否属于市政专业”问题，庄河市招投标管理办和招标人已经于2017年3月21日组织原评标委员会进行了专项审查，结论与原评审结果一致。

其次，关于法律适用。1号处理决定中载明，该决定系依照《招标投标法》第三十七条、《评标委员会和评标办法暂行规定》第十二条规定作出。在庭审中，庄河市招投标管理办又补充提出1号处理决定还依据了《招标投标法》第三十八条、《招标投标法实施条例》第八十一条及《评标专家和评标专家库管理暂行办法》第十三条之规定。但是，无论是处理决定中所引用的法律依据还是庭审中所补充的法律依据，均无法与所认定事实产生对应关系。对此，可见庄河市招投标管理办在1号处理决定中适用法律存在瑕疵，

最后，关于执法程序。庄河市招投标管理办在庭审中自认该投诉案件的处理期限一般为30日，而本案从2017年8月3日受理到2018年4月3日送达，已明显超出规定期限，庄河市招投标管理办对此也没有提供其处理期限合理合法的依据，因此，1号处理决定程序违法。

综上，一审法院以1号处理决定认定事实错误，程序违法，适用法律不当为由，判决撤销了该处理决定。

庄河市招投标管理办不服一审判决，提起上诉。

二审法院辽宁省大连市中级人民法院同意一审法院的认定意见，并补充认为：

案涉评标专家运用自身的专业技能对案涉项目发表评标意见，行使的是法律赋予的权利，在无据证明其存在法律所规定的禁止性行为的情况下，其评标意见是具有法律效力的意见。此外，从前述法律规定的内容看，评标委员会成员的评标意见是否系按照有关规定作出，是否属于主观臆断，关系到的是评标委员会成员的个人责任，并非是否定其评标意见法律效力的法定理由。故庄河市招投标管理办以此为由认定案涉项目评标违法，缺乏法律依据。

据此，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

焦点分析

本案的焦点问题相对简单，即“能否仅以评标专家在评标过程中进行了沟通、协调及上网查询即认定其存在违法行为”。这一焦点问题亦与实践中虽较少遇到，但意义重大的评标专家违法行为之认定的关联性较为紧密。

当前招标投标法律法规中关于评标委员会成员行为的禁止性规定

当前关于招标投标活动中评标委员会成员之行为的一般禁止性规定，主要见于《招标投标法》《招标投标法实施条例》及国家发展和改革委、水利部、工信部等七部委制定的部门规章《评标委员会和评标方法暂行规定》。具体内容可见表1。

只有触犯法律法规规章等规范性文件所明确的禁止性规定，评标委员会成员的行为才应被否定性评价乃至被处罚

如前所总结，我国《招标投标法》及其实施条例以及《评标委员会和评标方法暂行规定》明确规定了评标委员会成员的禁止性行为，并对这些行为设定了相应的行政处罚。

因此，基于处罚法定的基本法理，只有评标委员会成员之行为属于法律法规规章等规范性文件所明确的禁止性情形的境况下，评标委员会成员的行为才应当被否定性评价乃至被处罚，该成员所作的评审结论以及受到该评审结论实质性影响而得出的中标结果也才应被确认无效。

以本案为例，作为招标监管机关的庄河市招投标管理办认为在涉案项目评标过程中，评标委员会成员实施了沟通、协调、上网等行为，违反了相关法律规定，但是，其所引用的法律依据中并未涉及对“沟通、协调、上网”行为的否定，乃至包括《招标投标法》等在内的法律规范依据中也未将“沟通、协调、上网”明确且直接地定性为禁止性行为。因此，结合在案证据显示，在涉案项目评标委员会成员系对“结构专业高级工程师”专业是否属于市政专业职称问题产生疑问后，方与招标代理机构工作人员就该问题的认定进行沟通、协调以及上网查询的情况下，庄河市招投标管理办认定该评标委员会专家的行为违法明显缺乏事实依据和法律依据。

此外，应予注意的是，庄河市招投标管理办还将“评标委员会成员的沟通、协调、上网行为”与“评标委员会成员应对招标文件独立评审”对立了起来。而这明显是对“独立评审”内涵的错误认知。“独立评审”并非《招标投标法》等中的法定概念，其实质对应的是《招标投标法》第四十四条第一款的“评标委员会成员应当客观、公正地履行职务，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任。”根据该规定可见，“独立评审”中的“独立”所指的应是意见发表的客观与公正，而非机械地等同于“评标过程中不能互相说话，不能就有疑义之问题进行讨论”等等。

对评标委员会成员的评审结论，招投标行政监督部门有权予以否定

在本案中，一审法院在判决中提出，“投标人的投标文件是否符合要求，认定权在评标委员会，被告作为招标投标活动的监督管理部 门，无权对招标文件是否符合要求进行直接认定。”

这一观点笔者认为有待商榷。

应予明确的是，在招投标项目中，评标委员会的评审过程和评审结果均依法属于招投标监管部门的监管范围。

虽然《招标投标法》及其实施条例均要求评标委员会成员应客观公正履职并对评审意见承担个人责任，但是，如前所述，这里的“个人责任”并非指评标委员会成员享有脱离招投标监管部门监管的法外权力。而“承担个人责任”的表述结合《招标投标法实施条例》第七十一条的规定，恰恰可以印证，评标委员会成员在未依法客观公正依照招标文件规定的评标标准和方法评标时，将面临招投标监管部门的处理和处罚。

同时，《招标投标法》第六十条明确，招投标活动中可以被投诉的对象包括招标过程和中标结果，而评标委员会的评审过程属于招标过程中的一个环节，评标委员会的评审结果则一般即为中标结果，由此可见，招投标监管部门对评标委员会的评审予以监管亦具有直接的法律依据。

对存在违法行为的招投标活动，招投标行政监督部门亦有权直接作出处理

虽并非本案审查的具体行为，但是根据生效判决显示，庄河市招投标管理办在处理华西公司投诉并认为涉案项目存在违法情形时，其并未直接对项目本身予以处理，而是向招标人作出函件，建议招标人重新招标，项目亦是在由招标人作出重新招标的决定。

对此笔者亦认为庄河市招投标管理办的该种处理方式有待商榷。

应予明确的是，对存在违法行为的招投标活动，招投标监管部门是有权直接作出处理的。

《招标投标法》及其实施条例明确了各行业领域招投标监管部门的职责，同时亦规定了当存在违法行为时，招投标行政监督部门有权作出处罚，亦有权宣告相应的中标无效。此外，《招标投标法实施条例》第八十一条之“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标”的规定，也是相应的佐证。

因此，对存在违法行为的招投标活动的效力予以直接否定，系招投标行政监督部门的法定职权，也是其应予履行的职责。以建议函的形式让该权力让渡于招标人，不仅有逃避履责之嫌，在司法实践中也无法豁免法院的司法审查。如在参考湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院作出的（2015）鄂恩施中行初字第00005号行政判决书中，即认为住房和城乡建设部门在调查后认定投标人存在违法行为，并进而向招标人发出的建议招标人取消投标人中标资格的函件，虽然形式上未表现出直接的命令与要求，但对作为招投标活动当事人的招标人而言，其对行政监督部门以函件形式下发的行政监督意见实质并无选择权。因此，行政监管部门所作出的前述函件，已属于对中标人权益产生直接实质影响的行政行为，应当属于行政诉讼审查范围。

对评标委员会专家的违法行为予以行政处罚时应予注意的其他要点

1.《评标委员会和评标方法暂行规定》在《行政处罚法》修订后不能再作为对评标委员会成员予以处罚的法律依据

2021年修订的《行政处罚法》第九条第（四）项明确将“限制从业”列为了行政处罚的种类。同时，该法第十三条规定，尚未制定法律、行政法规的，国务院部门规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。因此，部门规章不得设置“限制从业”的处罚措施。

在招投标监管中，“（评标委员会成员）不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标”以及“禁止其（评标委员会成员）在一定期限内参加依法必须进行招标的项目的评标活动”属于对当事人从事相应活动的限制，构成“限制从业”的处罚措施。在《评标委员会和评标方法暂行规定》仅系规章的情况下，其第五十三条及第五十四条中关于限制评标委员会成员从业的处罚规定，已与现行《行政处罚法》相悖而无法再作为法律依据。

故在当前，在招投标监管机关拟对评标委员会的违法行为予以处罚的情况下，为避免法律适用上与上位法相抵触的风险，建议直接援引与《评标委员会和评标方法暂行规定》第五十三条规定内容一致的《招标投标法实施条例》第七十一条，或者与《评标委员会和评标方法暂行规定》第五十四条规定内容一致的《招标投标法》第五十六条。

2.关于“其他不客观、不公正履行职务行为”这一兜底条款的适用

无论是《招标投标法实施条例》第七十一条还是《评标委员会和评标方法暂行规定》第五十三条，在列举了评标委员会成员诸多禁止性行为的同时，也规定了评标委员会成员“其他不客观、不公正履行职务的行为”这一兜底条款，以避免有所疏漏。对于尚未规定罚则的“与招标结果有利害关系的人进行私下接触”以及“收受中介人、其他利害关系人的财物或者其他好处”的行为，是可以参考纳入“其他不客观、不公正履行职务的行为”这一兜底条款而予以查处的。

不过，应予注意的是，该兜底条款在适用时，一方面应当确保所纳入之评标委员会成员的行为确实存在“不客观不公正的”这一构成要素，另一方面则应当确保所纳入之评标委员会成员行为的违法性与恶劣程度应当与条款中已列举的禁止性行为相当。因此，笔者认为，对于“与招标结果有利害关系的人进行私下接触”以及“收受中介人、其他利害关系人的财物或者其他好处”这两种行为，即便行为客观已成立，但仍应当有证据证明评标委员会成员在目的上系为了帮助相应投标人中标，此时方可认定行为违法而予以处罚。

（作者单位：北京市道可特律师事务所）