虚假招标导致中标结果无效的若干法律问题探讨

《招标投标法》规定了工程建设项目招标投标制度，明确对符合《必须招标的工程项目规定》的工程项目的施工、设计、勘察、监理等进行发包，应当通过招标方式确定承包人。但在工程发承包过程中，由于建设单位和承包单位主客观方面的多种因素，可能会出现违法规避招标或者虚假招标，并将工程项目直接发包给特定单位的情形。法律对招投标过程中的此类违法行为持否定态度。但若仅讨论虚假招标导致中标无效的认定显然是不够的，还应当深入挖掘其背后与之密切相关的其他法律问题，比如因虚假招标导致中标无效的合同效力和适用问题。本文围绕典型案例，对上述问题进行分析探讨。

典型案例

本次分析的典型案例为胜丰公司与丰泽公司建设工程施工合同纠纷案，案件的原一审法院为山东省高级人民法院，案号为（2014）鲁民一初字第42号；案件的重一审法院为山东省高级人民法院，案号为（2019）鲁民初66号；案件的重一审的二审法院为最高人民法院，案号为（2020）最高法民终59号。

基本案情

2011年8月8日，胜丰公司（发包方）与丰泽威海分公司（承包方）签订《6700万元合同》一份，包括协议书、专用条款和通用条款三部分，对工程范围、工期和价款等作了约定。

《6700万元合同》签订后，胜丰公司又就案涉工程与丰泽威海分公司签订《1.5亿元合同》一份，该合同的协议书部分除建筑面积约为94971.93㎡、工程总价款为153487295元外，其他内容均与《6700万元合同》中协议书部分约定的内容相同。

2011年12月29日，经招投标，丰泽公司中标胜丰公司香江小镇工程，《中标通知书》（威招审SG201111136）载明：总建筑面积94959.95平方米，工程概算约10000万元，中标价102523875.89元，工期365天（日历天）。

2012年1月16日，胜丰公司（发包方）与丰泽公司（承包方）签订《备案合同》一份，并在建设主管部门备案。该合同由协议书、专用条款和通用条款三部分组成。协议书部分中除建筑面积约为94959.95㎡，工程总价款为102523875.89元外，其他内容以及通用条款、专用条款均与《6700万元合同》《1.5亿元合同》的内容相同。该合同落款处加盖有胜丰公司、丰泽公司公章。

2012年4月25日，胜丰公司（甲方）与丰泽公司（乙方）签订《价款协议书》一份，就案涉工程建设承包价款达成协议，明确工程实际总承包价款为（优惠后）11900万元。协议书骑缝章处加盖有胜丰公司与丰泽威海分公司的公章，黄志坚在协议书落款甲方签字处签字，丰泽威海分公司在协议书落款乙方签章处加盖公章。

上述合同及协议签订后，丰泽公司进场施工。2014年10月15日，胜丰公司以丰泽公司逾期竣工300余天，且单方面停工构成严重违约为由，向威海市环翠区人民法院起诉，请求解除双方于2012年1月16日签订的《备案合同》。

2014年12月2日，丰泽公司向山东省高级人民法院提起诉讼，请求：判令解除与胜丰公司签订的建筑施工合同；判令胜丰公司给付丰泽公司工程款40429914.83元；判令胜丰公司赔偿丰泽公司停工损失11728478.80元；判令胜丰公司负担本案诉讼费用。

各方观点

一审原告、二审上诉人丰泽公司认为：胜丰公司提供的所谓招标前签订的施工合同，形成时间不详，不能证明双方在招投标前进行过谈判，更没有证据证明影响了中标结果，故胜丰公司主张合同无效，依据不足。山东省威海市中级人民法院（以下简称“威海中院”）再审判决〔（2018）鲁10民再98号〕关于合同效力的认定，是在该判决说理部分，不属于判项主文，不产生证据效力，生效判决的判决理由部分并无既判力，本案不能以该再审判决作为认定案涉合同效力的依据。

一审被告、二审上诉人胜丰公司认为：威海中院再审后作出的生效判决，已经认定2011年8月8日胜丰公司与丰泽公司签订的两份施工合同及2012年1月16日签订的《备案合同》均属无效，该判决并没有被其他判决和生效的法律文书推翻，应当以该判决作为案件事实认定及本案审理的依据。

原一审山东省高级人民法院认为：（公开路径未检索到该份判决书）从最高人民法院对原一审判决作出的发回重审裁定“结合一审判决的有关认定，案涉工程价款的确定是以有效的《备案合同》作为结算工程款的依据。而根据本院查明的相关事实，案涉《备案合同》的效力经已生效的威海中院（2018）鲁10民再98号民事判决认定为无效。由此，一审判决对案涉工程价款认定的事实基础存疑。退一步讲，即使案涉《备案合同》对当事人之间工程款的确定具有证据效力，对此问题应于一审中经当事人进行庭审辩论，以保护当事人的程序权益。此外，关于胜丰公司已付丰泽公司工程款的数额认定问题，一审法院的有关认定存在事实不清的情形。比如，有关农民工养老保障金、意外伤害保险费、农民工工资保障金、胜丰公司支付的售楼处工程款、丰泽公司代付招投标代理费、胜丰公司所支付的施工配合费等争议款项的事实认定问题。”可以看出，原一审过程中，山东省高级人民法院并未发现工程实施过程中存在“虚假招标”的情况，继而认定《备案合同》有效，并可能依据的已失效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》中第一条第一款的规定“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”认定双方签订的中标合同——《备案合同》效力要高于后签的《价款协议书》。

重一审山东省高级人民法院认为：案涉工程属于依法必须进行招标的工程建设项目，胜丰公司未经招投标即与投标人丰泽公司的分支机构就合同的实质性内容进行谈判，并签订了建设工程施工合同，此后丰泽公司就案涉工程中标，其中标后又与胜丰公司签订了建设工程施工合同并备案。上述行为属于“明招暗定”的虚假招标行为，违反了《招标投标法》的强制性规定，故胜丰公司与丰泽威海分公司2011年8月8日签订的两份建筑施工合同、胜丰公司与丰泽公司2012年1月16日签订的建筑施工合同均为无效合同。

重一审二审最高人民法院认为：关于案涉多份合同效力的认定问题。针对案涉合同的效力问题，威海中院（2018）鲁10民再98号民事判决认定，案涉工程属于依法必须进行招标的工程建设项目，胜丰公司未经招投标即与投标人丰泽公司的分支机构就合同的实质性内容进行谈判，并签订了建设工程施工合同，此后丰泽公司就案涉工程中标，其中标后又与胜丰公司签订了建设工程施工合同并备案。上述行为属于“明招暗定”的虚假招标行为，违反了招标投标法的强制性规定，故胜丰公司与丰泽威海分公司2011年8月8日签订的两份建筑施工合同，胜丰公司与丰泽公司2012年1月16日签订的建筑施工合同均为无效合同。根据该生效判决的认定，前述合同应为无效合同。

案件小结

从上一案例中不难看出，各级法院在认定虚假招标的过程中，主要关注点还是放在投标人是否在招标前与招标人就拟招标工程进行了实质性谈判并签署相关的协议。而且对于虚假招标给相关施工合同带来的效力影响，上一案例因为立案时仍属于必须招标的工程项目范围，所以最高人民法院在裁判时将招标前的《6700万元合同》《1.5亿元合同》以及招标中签订的《备案合同》和后续签订的《价款协议书》均认定为无效合同。

但是，对于非必须招标的工程项目，在近期的最高人民法院裁判中有不同的声音，比如（2019）最高法民终314号判决中最高人民法院就认为，“案涉工程并非必须进行招投标的项目，而招投标法第55条关于因招标人和投标人就实质性内容进行谈判导致中标无效的规定是针对‘依法必须进行招标的项目’，且案涉合同为当事人双方合意，并不损害国家利益、社会公共利益以及公共安全，中标有效，相关合同也有效。”而（2021）最高法民申1759号裁定书则认为，“不论是否属于招投标，双方选择进行招投标就应当受招投标的约束。且投标人早在案涉工程招标之前，就与招标人景华公司签订了实际履行合同，并进场施工，存在明显的串标行为，违反了《招标投标法》中有关禁止未招先定、串通招标的效力性强制性规定，相关合同均无效。”

虚假招标导致中标结果无效的若干法律问题分析

如何认定虚假招标

如前所述，虚假招标一般指的是招标人“明招暗定”，在内定好承包单位并与其事前串通商量好的情况下，安排其他投标人陪标，象征性地完成招标流程，最终实现将工程发包给该特定承包单位的目的。可以说，虚假招标的本质就是“明招暗定”。那么，在实务中该如何认定虚假招标？

对此，我们只要把握一个原则，即“明招暗定”：采用招标形式为既定的结果服务，仔细观察招标过程，寻找蛛丝马迹。其中，虚假招标最典型的表现就是招标人与最终中标人在招标前就投标价格、投标方案等合同实质性内容进行谈判、磋商，并形成文件；最隐蔽的则是招标人在招标文件设置量身定制，评标环节暗示打分；最直接的则是采用邀标方式，投标人组建团队联合来投。当然，在前述几种情形中，其实还存在与《招标投标法》中其他五种引起中标无效情形条款中所载情况交叠的现象，在实务中还需要结合具体情况进一步分析。

虚假招标导致中标无效后的合同效力问题

无论是理论还是司法实践中，对必须招标的工程项目而言，一般都遵循“依法必须招标的工程项目，承包人与发包人在招标前就投标价格、投标方案进行谈判的，影响中标结果的，中标无效，相关合同也无效”的裁判思路。但是，对于非必须招标的工程项目，正如前面的案件小结部分所述，司法实践中存在不同的声音，需要结合实际情况进行判断。 

虚假招标导致中标无效后的合同适用问题

对于这一问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”因此，一般来说，虚假招标导致中标合同无效后，法院会依据双方实际履行的合同作为确定价款的依据。

此外，值得注意的是，对于《民法典》第七百九十三条第一款规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”中的“可以参照”该如何理解。最高人民法院民一庭2022年第22次法院会议讨论认为：“《民法典》第七百九十三条虽然使用了‘可以参照’的表述，但如果工程建设未发生大规模设计改变，或者合同中有关工程价款约定不存在严重违背当事人真实意思表示等情况，人民法院在具体裁判中，不宜任意将‘可以参照’理解为可以参照，也可以不参照”。通过最新的建工司法解释和最高院民一庭法官会议精神，可以解决虚假招标导致中标无效后合同适用的“是与否”和“对与错”的问题。

其他违法行为导致中标无效的情形

根据《招标投标法》，导致中标无效情形的违法行为可以分为两类，一类是违法行为直接导致中标无效，另一类则是违法行为影响中标结果导致中标无效。

结语

就虚假招标导致中标无效来说，所涉及的法律问题随着多年来的司法审判实践，各方的观点趋于统一。只要把握住其中的关键点，按照“是否属于虚假招标”“各合同效力判断”“合同条款最终适用”三个步骤来走，就基本能够解决大多数问题。