“对中标结果产生影响”如何判定

　　案件来源

　　一审：广州铁路运输法院(2019)粤7101行初845号

　　二审：广州铁路运输中级法院(2019)皖71行终3411号

　　裁判要旨

　　虽然参与投标的两公司存在串通投标的违法行为，但是该行为在评标委员会进行评标第二阶段审查时已被发现，并被评标委员会及时予以制止，两公司的排序资格被评标委员会取消，亦未进入中标候选人名单。因此，两公司的串通投标行为并未实质影响中标结果，应当按照适时有效的处罚裁量基准规范性文件规定，被处以中标金额千分之七点五以下的罚款。招投标监管机关按中标金额千分之八作出罚款，虽事实认定清楚，程序合法，但法律适用及处罚幅度错误，应予判决变更。

　　案件经过

　　涉案项目为“番禺现代信息服务业总部基地商业综合楼项目(广州国家数字家庭应用示范产业基地服务园区)智能化工程施工专业承包(重新招标)项目”，招标人为广州市某信息技术投资发展有限公司，招标代理机构为广州某工程咨询股份有限公司。

　　2016年9月，涉案项目发布《招标文件》，该文件第二章“开标评标办法程序和细则”明确开标和评标程序为：投标人递交技术标、经济标投标文件-技术性有效标审查结果排序-经济标文件有效性审查-根据有效性审查结果取消被否决投标的投标人排序，其余通过有效性审查的投标人的排序依次上升替补确定-确定经济标审查结果排序-经济标评审委员会将排序前3名推荐为中标候选人。

　　长讯通信服务有限公司(以下简称“长讯公司”)、中时讯通信建设有限公司(以下简称“中时公司”)购买了前述《招标文件》，并参加了涉案项目的投标。

　　2016年11月16日，涉案项目技术标评标委员会作出《技术标评标报告》，认定包括长讯公司、中时公司在内的8家公司通过技术标有效性审查，进入评标第二阶段。

　　2016年11月17日，涉案项目经济标评标委员会作出《经济标评标报告》，认为虽然长讯公司、中时公司在进入经济标有效性审查前根据技术标评标结果排序分别位列第一、三位，但是在经济标有效性审查中，评标委员会发现长讯公司的经济标电子光盘中出现了中时公司的经济标报价文件，因此，长讯公司存在“不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异”以及“不同投标人的投标文件相互混装”情形，中时公司存在“不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异”情形，两家公司构成串通投标行为。据此，涉案项目经济标评标委员会认定长讯公司、中时公司未通过经济标有效性审查，并最终推荐长讯公司、中时公司以外的其他三家投标人为中标候选人。

　　2016年12月1日，广州公共资源交易中心向广州市番禺区建设工程招标管理办公室报告了涉案项目中的前述违法线索。

　　2016年12月27日，广州市番禺区住房和城乡建设局(以下简称“番禺区住建局”)对长讯公司涉嫌串通投标案件立案调查。之后，番禺区住建局对长讯公司相关人员进行了调查询问，并委托广州市国际工程咨询公司对长讯公司与中时公司提供的电子投标文件进行比对，得出两家公司电子投标文件中工程量清单及主材项“清单工程量、清单综合单价都相同;主材表完全一致，全部主材项目价格相同;报价资料的排版格式完全一致”的分析意见，以及两家公司“投标报价中存在异常类同”的结论。

　　2018年7月13日，番禺区住建局对长讯公司作出番住建罚〔2018〕28号《番禺区住房和建设局行政处罚决定书》(以下简称28号《处罚决定》)，以长讯公司在涉案项目中存在串通投标行为，违反《招标投标法》第三十二条第一款及《招标投标法实施条例》第三十九条第一款规定为由，依据《招标投标法》第五十三条及《招标投标法实施条例》第六十七条第一款的规定，对长讯公司处以涉案项目合同金额千分之八的罚款(即12922287.39×8‰=103378.30元)。

　　2019年1月14日，番禺区住建局作出《关于番禺区住房和建设局行政处罚决定书(番住建罚〔2018〕29号)的补充说明》，其中载明，长讯公司在涉案项目中为非中标单位，违法情节较轻，未造成他人损失，亦未构成犯罪，不属于情节严重情况，因此，根据《招标投标法》第五十三条，仅对该公司作罚款处罚，不对其作出取消一至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格等其他处罚。

　　长讯公司不服28号《处罚决定》，认为该决定罚款金额明显过重，显示公平，向广州铁路运输法院提起行政诉讼，要求撤销该《处罚决定》。

　　法院观点

　　一审法院广州铁路运输法院认为：

　　首先，关于番禺区住建局对本案的事实认定和查处程序。

　　根据在案询问笔录、涉案项目经济标评标报告、开标见证报告及电子投标文件对比分析说明等证据材料可以明确：1.长讯公司参与涉案项目投标的经济标电子光盘中出现中时公司的经济标报价文件的事实客观成立，对此，长讯公司不能给出合理解释;2.经第三方主体对长讯公司与中时公司制作的涉案项目的一期工程及二期工程投标总价文件进行辨认，确认两公司参与涉案项目的电子光盘中的投标报价资料相一致;3.番禺区住建局在作出处罚决定前向长讯公司进行了预处罚告知，保障了长讯公司的陈述、申辩和听证权，长讯公司亦明确表示对预处罚告知的事实、理由、依据及拟作出的处罚决定均无异议。据此，番禺区住建局作出的28号《处罚决定》认定事实清楚，程序合法。

　　其次，关于番禺区住建局对本案的法律适用和处罚幅度。

　　《招标投标法》第五十三条及《招标投标法实施条例》第六十七条第一款、第二款明确规定了投标人存在串通投标行为时的处罚规则，尤其根据情节是否严重区分了不同的处罚种类。同时，《广东省住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权基准(工程建设与建筑业类)》B101.53条也对《招标投标法》第五十三条的适用确定了裁量标准，其中，对于“3年内串通投标1次，且违法行为对中标结果未产生影响”的一般违法情节，所对应的处罚自由裁量基准为对投标人处中标项目金额千分之五以上千分之七点五以下的罚款;对于包括“3年内串通投标1次，虽未中标，但该违法行为对中标结果产生影响”在内的严重违法情节，则对应的处罚自由裁量基准为对投标人处中标项目金额千分之七点五以上千分之十以下的罚款。

　　本案中，长讯公司未能通过涉案项目经济标的有效性审查，其被取消在第二阶段投标人的排序，不能进入经济标审查的下一环节，当然不能进入候选人名单，因此，长讯公司串通投标的行为对中标结果不产生影响，应适用前述裁量基准中按涉案项目中标项目金额千分之五以上千分之七点五以下的罚款这个处罚幅度对长讯公司进行处罚。但是，番禺区住建局所作的涉案处罚决定却对长讯公司处涉案项目中标金额千分之八的罚款，明显不符合《行政处罚法》第五条的要求。因此，番禺区住建局作出的28号《处罚决定》法律适用存在问题，处罚幅度认定错误。

　　综上，一审法院根据《行政诉讼法》第七十七条的规定,判决变更28号《处罚决定》，将对长讯公司的处罚金额变更为涉案项目合同金额千分之七点四的罚款(即12922287.39×7.4‰=95624.93元)。

　　番禺区住建局不服一审判决，提起上诉。

　　二审法院广州铁路运输中级法院同意一审判决的事实认定和结论，同时提出：

　　根据《政府采购法》第二十二条第一款第五项、《政府采购法实施条例》第十九条、《广东省行政处罚听证程序实施办法》第五条第二款的规定，番禺区住建局在28号《处罚决定》中对长讯公司作出罚款数额超过了10万元，有可能对长讯公司今后三年内参加政府采购活动造成重大影响。因此，在本案确属一般违法情形的情况下，一审判决变更处罚金额为10万元以下，并无不当。

　　综上，二审法院判决驳回番禺区住建局的上诉，维持一审判决。

　　焦点分析

　　本案中，长讯公司在涉案项目中存在串通投标行为，各方均无异议。案件实质的争议焦点在于番禺区住建局作出的处罚决定其处罚幅度是否合法合理，这一焦点又可细化延伸为三方面问题：1.地方行政机关制定的行政处罚裁量基准类规范性文件在招标投标行政处罚中能否适用?应如何适用?2.何种情况下属于“对中标结果产生影响”的情形?3.多大金额的罚款属于《政府采购法》中的重大违法记录?

　　与上位法不相悖的处罚裁量基准类规范性文件应当作为招标投标行政处罚的依据

　　包括《广东省住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权基准(工程建设与建筑业类)》在内的一类行政处罚裁量基准类规定，在形式和效力位阶上一般属于规章以下的规范性文件。

　　关于规章以下规范性文件能否成为行政机关作出行政行为的直接依据，最高人民法院在2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中已给出了肯定答案。即虽然规章以下的具体应用解释等规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力，但经人民法院审查认为这些规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。

　　修订后的《行政处罚法》(2021年7月15日施行)，则在第三十四条进一步对行政处罚裁量基准类规范性文件的定位予以明确，即“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权;行政处罚裁量基准应当向社会公布”。

　　不过，应予注意的是，可以成为法律依据，与已经成为法律依据，之间尚相隔一个必经步骤，即该规章以下规范性文件必须经过法院审查确认其“合法、有效并合理、适当”。而这一审查标准，在当前司法实践中主要参考《立法法》第八十条和第八十二条关于规章合法性的审查标准，简单表述为“与上位法不相悖”，细化则包括如下内容：

　　1.是为了执行法律、行政法规、地方性法规、规章等上位法的规定;

　　2.不得在上位法既有规定外减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务;

　　3.不得在上位法既有规定外增加行政机关的权力或者减少行政机关的法定职责;

　　4.所规定的具体内容是上位法既有规定的细化。

　　本案中，关于串通投标行为的处罚，《招标投标法》第五十三条及《招标投标法实施条例》第六十七条仅规定了“中标项目金额千分之五以上千分之十以下的”的罚款幅度，但是并未对幅度之内具体比例的适用标准作出规定。《广东省住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权基准(工程建设与建筑业类)》对这一缺失进行了填补，在B101.53条中将串通投标行为按照“违法次数”“是否中标”“是否对中标结果产生影响”等要素进行严重程度的分类，并以该分类为基础对《招标投标法》第五十三条规定的罚款幅度进行了更为细化的划分。

　　这一分类按照前述标准进行分析，属于对《招标投标法》及《招标投标法实施条例》上位法律、法规的细化，且并不相悖。因此，该裁量基础在本案中得到了一审、二审法院的支持，并被认定为番禺区住建局作出28号《处罚决定》时应予适用的法律依据。

　　投标人在确定中标候选人之前被以串通投标为由取消资格不属于“对中标结果产生影响”情形

　　在本案所适用的《广东省住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权基准(工程建设与建筑业类)》B101.53条中，投标人的串通投标行为是否对中标结果产生影响，直接决定了罚款金额应低于千分之七点五还是高于千分之七点五，也直接决定了28号《处罚决定》的处罚幅度是否合法。

　　番禺区住建局认为，根据在案证据显示，在涉案项目评标委员会根据招标文件的要求排序后，长讯公司排名第一，中时公司排名第三，若两公司没有因串通投标被取消排序，则会成为涉案项目的3名中标候选人之一，据此，长讯公司的投标虽未中标，但属于对中标结果已产生影响，故其对长讯公司按照中标项目金额千分之八的标准作出28号《决定处罚》正确。

　　明显可见，番禺区住建局关于“对中标结果产生影响”(含义等同于“影响中标结果”)这一表述的理解产生了偏差。

　　“影响中标结果”这个表述，首先出现在《招标投标法》第五十条、第五十二条及第五十五条中，即招标人或招标代理机构若有泄露投标资料、与他人串通投标、违法与他人谈判等行为，影响中标结果的，中标无效。

　　从前述条文表述可以看出，“影响中标结果”与“中标无效”前后紧密衔接，具备因果关系。也即是说，“影响中标结果”应当是指“因违法行为的发生实际导致中标结果产生了变化”，否则，就没有必要在通过“中标无效”的方式否定已发生的中标结果。

　　因此，“对中标结果产生影响”的正确理解应为“已经导致中标结果发生变化”，而非“可能导致中标结果发生变化”。

　　这一理解，在《招标投标法实施条例》中得到了进一步明确。该条例第八十一条规定，依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。其中，“对中标结果造成实质性影响”的表述，直接点明了“影响中标结果”的概念内涵。

　　而这一理解，也恰恰说明了《广东省住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权基准(工程建设与建筑业类)》以是否对中标结果产生影响进行处罚幅度区分的原因：投标人的串通投标行为导致不应中标的人中标的，整个投标项目势必要进行重新招标或评标，除了需要耗费招标人、招标代理机构及评标委员会的精力外，更重要的是使得招标人选取合适供应商的时间大大延长，采购效率明显降低，因此，实际影响中标结果的情况下明显造成的损害更大，社会危害性更重，违法行为人也自然应当承受更多的处罚。

　　本案中，根据在案证据显示，虽然长讯公司在涉案项目技术标的排序中位于第一，但是在经济标有效性审查中因被发现存在串通投标行为而被剔除出排序序列，涉案项目实际上的中标人也并非长讯公司或中时公司。可见，本案长讯公司的违法行为明显未对中标结果产生实际影响，不会导致涉案项目重新招标或评标。因此，番禺区住建局按照“对中标结果产生影响”的情形对长讯公司处以中标金额千分之八的罚款，属于适用法律和处罚裁量错误，而这，也是一审、二审两级法院对28号《处罚决定》的处罚金额予以改判的直接原因。

　　长期以来，《政府采购法》中属于重大违法记录的“较大数额罚款”判断标准与“应予听证的罚款”一致，但目前已被财政部确定为200万元

　　本案中，二审判决在支持一审判决结论时，特别提到了番禺区住建局对长讯公司所作出的10万元以上罚款，属于《政府采购法》所禁止供应商出现的重大违法记录，有可能对长讯公司往后三年内参加政府采购活动造成重大影响。

　　根据《政府采购法》第二十二条第一款第五项及《政府采购法实施条例》第十九条第一款的规定，若供应商受到行政处罚且处罚种类为较大数额罚款时，其将丧失参加政府采购活动的资格。因此，“较大数额罚款”的判断标准尤其受到关注。但遗憾的是，多大数额才属于“较大数额”，在政府采购立法中一直缺乏清晰统一的界定。

　　在执法和司法实践中，鉴于《政府采购法实施条例》第十九条第一款将“较大数额罚款”与“责令停产停业”“吊销许可证或者执照”并列，故结合修订前的《行政处罚法》第四十二条中作出该三种处罚决定时应予听证的规定，长期以来，事实上是将“较大数额罚款”等同于“应予听证的罚款”的。同时，由于修订前的《行政处罚法》第十三条授权规章可以“在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定”，而“较大数额罚款”中的“较大数额”恰是罚款这一处罚种类的幅度内容，因此，立法实践中，对何为“较大数额罚款”，于中央层面，一般系由国务院下属各领域的部委级行政监管机关以部委规章的形式作出规定;于地方层面，则一般系由省级人大通过地方性法规或省、自治区、直辖市、地级市等各级人民政府通过地方规章的形式作出规定。

　　不过，这一认定标准，在2022年1月发生了改变。考虑到不同领域、不同地域间“应予听证的罚款”数额差异极大、引发大量有失公允的异议，财政部将《政府采购法实施条例》第十九条第一款规定的“较大数额罚款”标准认定为200万元以上，同时规定“法律、行政法规以及国务院有关部门明确规定相关领域“较大数额罚款”标准高于200万元的，从其规定”的但书条款。随着这一规定的出台，“多大金额的罚款属于《政府采购法》中的重大违法记录”之争议尘埃落定。此外，财政部在2020年《政府采购法(修订草案征求意见稿)》中，也已删除了要求供应商不得有重大违法记录的内容。相信未来《政府采购法》修订后，“受到多大数额罚款将导致供应商失去参与政府采购活动的资格”这一问题也将彻底不复存在。