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笔者认真研究了滨南生态环境集团股份有限公司(以下简称“滨南公司”)与重庆市九龙坡区财政局行政处罚、重庆市财政局行政复议案的重庆市第一中级人民法院作出的(2020)渝01行终832号《行政判决书》(以下简称“本案”)，对本案涉及的几个问题进行分析。
根据判决书认定的事实，滨南公司在参加重庆市九龙坡区二郎街道办事处清扫保洁服务项目公开招标前，2017年1月曾因参加政府采购活动提供虚假材料，虚报业绩，被云南省芒市财政局行政处罚，处以较大数额罚款，列入不良行为记录名单，一年内禁止参加政府采购活动。2017年12月，又因提供虚假材料的违法行为被太原市迎泽区财政局处罚，处以较大数额罚款，列入不良行为记录名单，一年内禁止参加政府采购活动。2019年3月14日，九龙坡区财政局针对本项目的违法行为作出行政处罚决定，认定滨南公司出具的参加政府采购活动前三年内在经营活动中没有重大违法记录的承诺书的行为属于提供虚假材料谋取中标行为，对其作出罚款，列入不良行为记录名单，在两年内禁止参加政府采购活动的行政处罚。后经行政复议，行政复议机关维持行政处罚决定。滨南公司提起行政诉讼，一审法院、二审法院均支持行政处罚决定、行政复议决定。
本案引起关注的重点在于，投标人因第一次参加政府采购活动提供虚假材料被处以较大数额罚款、禁止一年内参加政府采购活动的行政处罚后，在一年期满后，能否参加政府采购活动?九龙坡区财政局作出的行政处罚决定是否正确，即滨南公司是否构成提供虚假材料谋取中标?与之相关联的问题是，有人会认为九龙坡区财政局认定错误，滨南公司的行为顶多算投标无效，还有人会认为违反了“一事不再罚”原则。下文一一进行分析。
滨南公司是否构成“提供虚假材料谋取中标”
滨南公司认为，其2017年第二次受到的禁止一年内参加政府采购活动的行政处罚在参加本项目投标时期限已届满，具备参加本项目投标的资格，故不服行政处罚决定。
笔者认为，滨南公司2017年两次投标时均因提供虚假材料谋取中标被地方财政部门处以较大数额罚款、禁止一年内参加政府采购活动的行政处罚，而罚款与禁止一年内参加政府采购活动是两种不同的处罚。根据《行政处罚法》第九条的规定，罚款、限制开展生产经营活动是两种不同的行政处罚种类。罚款是行政机关作出的要求违法行为人在一定期限内向国家交纳一定数量货币而使其受到一定经济利益损失的行政处罚形式，学理上称为财产罚。禁止一定期限内参加政府采购活动，在政府采购领域，是限制投标人在一定期限内参加政府采购活动，属于资格罚。
《政府采购法实施条例》第十九条第一款规定，较大数额罚款属于“重大违法记录”;第二款规定，供应商在参加政府采购活动前3年内因违法经营被禁止在一定期限内参加政府采购活动，期限届满的，可以参加政府采购活动。本案中，滨南公司先后因提供虚假材料谋取中标的违法行为被芒市财政局、太原市迎泽区财政局处以两种行政处罚，一是罚款，二是禁止一年内参加政府采购活动。禁止一年内参加政府采购活动的处罚，因滨南公司在参加本项目投标时期限届满，故不能因此限制其投标;但因较大数额的罚款属于重大违法记录，滨南公司在参加本项目时尚未满三年的期限，故受到《政府采购法》第二十二条第一款第五项规定的“在参加政府采购活动前三年内在经营活动中没有重大违法记录”的资格条件的限制，因而滨南公司在2017年12月被处罚后的三年内不得参加政府采购活动，其参加本项目投标又提供三年内无重大违法记录的声明属于提供虚假材料谋取中标，财政局的行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确。
本案的特殊性在于，滨南公司受到的罚款属于重大违法记录。如果滨南公司在2017年1月、12月受到的罚款不是较大数额罚款，或者受到警告的处罚，即不是重大违法记录，则在一年禁止参加政府采购活动期满后，滨南公司参加本项目的投标符合招标文件的要求。
之所以有人会认为对滨南公司的处罚过重，原因在于，滨南公司2017年的两次提供虚假材料谋取中标的违法行为已受到较大数额的罚款、禁止一年参加政府采购活动的惩戒，在一年禁止期限已届满却还不能参加政府采购活动，对滨南公司不公平。笔者认为，造成这一后果的原因，不是当地财政部门的行政处罚过重，而是《政府采购法》第二十二条第一款第五项的规定。由于立法时，考虑到政府采购项目使用的是财政性资金，因而立法机关希望选择遵纪守法、信誉良好的供应商参加，故规定了参加政府采购活动的供应商的条件。从实践看，提供虚假材料谋取中标、恶意串通或者串通投标是供应商高频出现的违法行为，但毕竟违法的供应商极少数。因而，《政府采购法》第二十二条第一款第五项的“高门槛”确实可以将极少数不守法的供应商挡在门外。
综上，供应商受到行政处罚后，能否参加后续政府采购活动，根据《政府采购法》第二十二条第一款第五项的规定，第一要判断该行政处罚处罚的违法行为是否出现在“经营活动中”;第二要看供应商受到的行政处罚种类中是否有重大违法记录的情形。如果有重大违法记录，如较大数额罚款、降低资质等级等，则需要在满三年以后才符合《政府采购法》规定的供应商资格。如果没有重大违法记录，则供应商可再次参加政府采购活动。
滨南公司提供的无重大违法记录声明是提供虚假材料还是投标无效
在对这个问题进行判断时，首先需要考虑的是提供虚假材料、投标无效的认定标准的问题。
《政府采购法》所称的提供虚假材料在《招标投标法》中称为弄虚作假，但两部法律并未对提供虚假材料、弄虚作假作出明确规定。虚假材料，从文义解释，是指投标文件中的资格证明文件等实质性要求的材料不真实。这种“不真实”大致分为三种情形，一是伪造，即投标文件中的某一材料全部是假的;二是变造，是对真实材料进行涂改、擦消、拼接等，以满足投标需要;三是材料是真实的，但内容与事实不符。关于投标无效，法律也没有明确的规定，通常是指投标文件因违反法律的强制性规定或者招标文件的实质性要求而导致投标文件失去法律效力。
本案中，2017年1月，滨南公司因提供虚假业绩，被芒市财政局处以较大数额罚款，一年内禁止参加政府采购活动。2017年12月，又因提供虚假材料谋取中标被太原市迎泽区财政局处罚，处以较大数额罚款，一年内禁止参加政府采购活动。本项目中，无重大违法记录是招标文件规定的投标人的资格条件，要求投标人如实填写无重大违法记录声明，声明是否存在重大违法记录。通常情况下，如果供应商认为自己之前受到的行政处罚是重大违法记录不满足招标文件的要求，就不会参加政府采购活动情况，也就不会填写无重大违法记录。参加投标并提交无重大违法记录声明的，通常是供应商认为即使之前受到过属于重大违法记录行政处罚也已满足招标文件的要求，故参加投标，正如本案中的滨南公司。
根据中国裁判文书网上查询到的本案一审判决的内容，滨南公司的观点是：“一、原告在参与本案所涉项目投标之前虽受到过较大数额罚款的行政处罚，但相应行政处罚均明确了禁止原告参与政府采购活动的期限，在期限届满的情形下，原告可以参加政府采购活动。二、在处罚金额客观达到‘较大’标准的行政罚款与低于3年的禁止期限处罚同时存在于一项行政处罚中时，若禁止期限届满，则该行政处罚不构成《政府采购法》第二十二条第一款第五项所称的‘重大违法记录’。三、被告重庆市财政局在复议决定书中认可了《条例》第十九条第二款的适用，但以‘较大数额的罚款仍构成重大违法记录’为由认定原告受到限制，这一认定存在明显的逻辑悖论。四、原告严格按照本项目招标文件提供的信用记录查询、验证路径，均未查询到限制或禁止信息，客观上也不存在提供虚假资料谋取中标的情形。”前两点针对的是行政处罚决定，第三点针对的是行政复议决定，第四点说的是行为人没有主观过错。
对于前两点，笔者认为，“较大数额罚款”与“禁止期限届满”不是竞合的情形，行政处罚中的竞合应当是行为人的一个违法行为违反两个以上法律条文，如何给予处罚的问题。《行政处罚法》第二十九条规定的“同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”，解决的是同一个违法行为违反多个法律规范(竞合)应给予罚款处罚时的处理规则。而本案中，滨南公司2017年的两次行政行为，均是提供虚假材料这一个违法行为违反了一个法律条文，只是被财政部门给予两个种类的行政处罚。行政机关同时给予一个违法行为两种行政处罚不是行政处罚竞合的情形。能否参与政府采购活动，应当分别根据不同的处罚种类来判断，“禁止一年内参加政府采购活动”是从禁止期限是否届满来判断;“较大数额罚款”则要等处罚后三年才满足三年内无重大违法记录的要求。滨南公司主张的较大数额罚款与低于3年的禁止期限处罚同时存在于一项行政处罚中时，若禁止期限届满，则该行政处罚不构成“重大违法记录”是错误理解违法行为处罚的竞合，并曲解了两种行政处罚种类。对于第四点，“信用中国”上没有行政处罚的记录，是否就意味着投标人没有重大违法记录?笔者认为，对于是否有重大违法记录，当事人是最清楚的。“信用中国”的查询结果，只是便于评标时，采购人或者采购代理机构判断投标人资格条件，但“信用中国”的查询结果并不是判断投标人是否有重大违法记录的最直接、有效的证据，最有效的证据是行政处罚决定。当事人将较大数额罚款与禁止一定期限参与政府采购活动两种行政处罚理解为竞合，亦属于法律认识错误，而法律认识的错误并不能免除应当承担的法律后果和法律责任。
因此，笔者认为，滨南公司投标文件中提供的无重大违法记录声明，首先是无效材料，其次构成虚假材料。
九龙坡区财政局对滨南公司的行政处罚是否违反“一事不再罚”原则
根据《行政处罚法》第二十九条规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。该条即为“一事不再罚”原则。“一事不再罚”的理解，不能望文生义，而应依据法律的规定。
“一事不再罚”的关键在于“一事”不能二罚。问题的关键还在于对“一事”的判断上，三次行政处罚均是“提供虚假材料谋取中标”，是否能认为为“一事”?
笔者认为，“一事”应当理解为“一个违法行为”。滨南公司2017年1月、12月以及本项目中均因提供虚假材料谋取中标分别被芒市财政局、太原市迎泽区财政局、九龙坡区财政局予以行政处罚，是否构成“一事”二罚?三个采购人分别于三个时间进行采购，属于三个政府采购项目。而滨南公司在参加这三个政府采购项目投标时在三份投标文件中分别出现提供虚假材料谋取中标的行为，被三个财政局予以行政处罚，不属于“一事”，而是“三事”，滨南公司应当分别对三个违法行为承担行政责任，因此，九龙坡区财政局的行政处罚不违反“一事不再罚”原则。
关于“较大数额罚款”认定标准的几点看法
近日，财政部拟将《政府采购法实施条例》第十九条第一款“较大数额罚款”认定标准确定为200万元以上，法律、行政法规以及国务院有关部门明确规定相关领域“较大数额罚款”标准高于200万元的，从其规定。笔者并不否认该认定标准具有优化营商环境、对较大数额罚款容易判断等优点，但建议将较大数额罚款认定为具体金额时应当慎重。至少有以下问题需要考虑：
其一，行政处罚中的较大数额的罚款，是行政处罚领域行政机关针对违法行为人的违法行为追究责任的方式，从保障相对人权益的角度，这个金额不能太高，其关注的是给予当事人听证权，通过听证会给予当事人质证、举证、辩论的机会，从而促进行政机关查明案件事实，准确定性、处罚;而政府采购领域较大数额的罚款是判断参加政府采购活动的供应商是否具有法律规定的资格条件，能否参加政府采购活动的问题。二者不是同一件事，侧重点不同，因而政府采购领域可根据实际情况确定重大违法记录中的较大数额罚款的具体金额。
其二，需要考虑行政处罚领域对较大数额罚款规定的合理性。国务院之所以未统一行政处罚较大数额罚款的标准，原因在于，我国地域辽阔、经济发展不平衡，存在地区性差异，不同行业的收益及较大数额罚款的判断也存在差异，不宜采取一刀切的做法。无视地区、行业差异采取统一金额的做法，实际是对不同情况同样处理，违反公平原则。从行政处罚的种类看，有轻有重，如警告最轻，行政拘留最重。从同一行政处罚种类来看，也有幅度上的轻重，如较大数额罚款标准以下较轻，以上较重。之所以对行政处罚种类、幅度进行区分，实际上是赋予行政机关裁量权，由其根据案件的具体情况综合考虑处罚结果，尽量做到过罚相当。因此，在某一行业，当当事人的处罚达到较大数额罚款以上时，就证明该当事人的违法行为已经属于重大违法。如果不立足于不同行业的具体规定，而是统一成200万以上，实际上忽视了在这个领域该当事人的违法行为已经达到重大违法的情况，这与《政府采购法》第二十二条第一款第五项的立法本意相悖。
其三，需要强调的是，营商环境是指企业等市场主体在市场经济活动中所涉及的体制机制性因素和条件。根据《优化营商环境条例》的相关规定，国家持续深化简政放权、放管结合、优化服务改革，最大限度减少政府对市场资源的直接配置，最大限度减少政府对市场活动的直接干预，加强和规范事中事后监管，着力提升政务服务能力和水平，切实降低制度性交易成本，更大激发市场活力和社会创造力，增强发展动力。国家坚持权利平等、机会平等、规则平等，保障各种所有制经济平等受到法律保护。招标投标和政府采购应当公开透明、公平公正，依法平等对待各类所有制和不同地区的市场主体，不得以不合理条件或者产品产地来源等进行限制或者排斥。政府有关部门应当加强招标投标和政府采购监管，依法纠正和查处违法违规行为。因此，优化营商环境要求政府为市场主体创造良好的营商环境，坚持权利平等、机会平等、规则平等，对招标投标和政府采购领域的违法行为应当加强监管，依法纠正和查处违法违规行为。滨南公司等企业在参与政府采购活动中提供了虚假材料，违背了诚信，受到财政部门较为严厉的行政处罚，本应对其违法行为所造成的后果承担法律责任。并且，这部分企业毕竟是少数，大量的企业仍然是遵纪守法的。若提高较大数额罚款金额的判断标准，则会造成“劣币驱逐良币”的后果，可能会促使参与政府采购活动的供应商有恃无恐地提供虚假材料、串通投标，这种做法对政府采购法律秩序的破坏效果不可估量。这是一个关乎“个案公平”和“制度价值”的价值取向的问题，需要慎重对待。
其四，需要考虑200万元的科学性。若需要确定较大数额罚款的认定标准，那么这个标准应该是50万元、100万元、200万元还是其他金额，需要经过大量的调查确定。就像学校的录取分数线，是由学校的招生人数和报考人数决定的，而不是随意确定的。
