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《招标投标法》规定的招标方式有公开招标和邀请招标两种。公开招标，又叫无限竞争性招标，即由招标人依照法定程序，在公开的媒体上刊登招标公告，吸引符合条件的供应商或者承包商参加投标竞争，招标人从中择优确定中标人的招标方式。邀请招标，也称有限竞争性招标标，即由招标人选择一定数目的供应商或者承包商，向其发出投标邀请书，邀请其参加招标竞争，从中选择中标人的招标方式。强制招标项目的招标方式受国家法律监管，以公开招标为原则、邀请招标为例外。议标不是《招标投标法》规定的招标方式，强制招标项目不得采用议标方式进行采购。下面通过几起案件的裁判规则进行阐释。
裁判观点1：依法应当公开招标的项目未经批准、核准，迳行采用邀请招标方式的，违反法定程序
【案例1】最高人民法院(2004)行终字第6号行政判决书：按照《河南省实施招标投标法办法》第十三条规定，政府重点项目原则上应当公开招标，只有符合以下两个要件才能采用邀请招标方式，一是属于以下情形之一：(1)因项目技术复杂或者有特殊要求，只有少数潜在投标人可供选择的;(2)对专有技术和专利权保护有特殊要求的;(3)受自然资源或者环境限制的;(4)采用公开招标方式不符合经济性要求的;(5)法律、法规规定其他不宜公开招标的。二是必须经省发展计划委员会核准后报省人民政府批准。本案所涉招标项目是省重点项目，而市计委在既未说明本案招标活动是否属于上述五种情形之一，也没有依法办理批准手续的情况下，迳行采用邀请招标方式，属于违反法定程序。被上诉人市政府认为市计委采用邀请招标方式的违法仅仅体现在没有完成法律规定的报批程序而已，其对违法性的认识不够全面。
【案例2】四川省高级人民法院(2019)川民申4578号民事裁定书：关于案涉工程是否必须公开招标问题……根据《招标投标法》第十一条“国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标”的规定，涉案工程不属于可以进行邀请招标的范畴，故该工程应当进行公开招标。由于案涉工程未履行公开招标程序，金发建筑公司申请再审称案涉工程系邀请招标且招投标行为有效的理由不能成立。
【解析】相对而言，公开招标具有市场竞争充分、竞争机会均等、采购程序透明等优势;邀请招标竞争范围受限、透明度低。因此，公开招标应当作为招标的主要方式。但也有一些项目由于技术复杂或有特殊要求，受自然资源或环境限制等原因，可供选择的合格投标人数量有限，进行公开招标不适宜或者成本过高，不能实现公平竞争或者达不到采购效益要求，此种情形下，有必要采用邀请招标。对于强制招标项目而言，根据《招标投标法》第十一条规定，国家重点项目和地方重点项目应当进行公开招标，如有特殊原因不适宜公开招标的，经国务院发展改革部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。根据《招标投标法实施条例》第八条规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标;如果符合下列情形，经项目审批、核准部门或者有关行政监督部门审批、核准，可以采用进行邀请招标：(一)技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择;(二)采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。上述规定都是针对强制招标项目而言的，对于应当公开招标项目采用邀请招标方式的，依法应当具备相应的条件并需要遵循法定的审批、核准程序，招标人不得将应当公开招标项目未经审批、核准选择邀请招标方式。上述案例中的项目均属于应当公开招标的项目，不符合可以邀请招标的条件，也没有依法办理审批手续，即迳行采用邀请招标方式，违反法律规定。
裁判观点2：不属于国有资金控股或占主导地位的依法必须招标项目，招标人可自主决定采用邀请招标方式
【案例3】最高人民法院(2017)最高法民申4762号民事裁定书：原审业已查明，云金集团未能证明案涉项目为“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目”，其作为招标人主动选择了邀请招标方式邀请利安公司投标，现又以邀请招标不符合法律规定为由主张利安公司的中标无效，有悖诚信。
云南省高级人民法院(2017)云民终197号民事判决书：云金集团主张其为国有资金占控股或主导地位的企业，涉案项目应当公开招标，邀请招标违反法律规定，应属无效。本院认为，本案项目招标发生于2012年10月至2013年1月间，根据云金集团二审提交的公司章程记载，在2013年11月以前，云金集团国有股东持股比例为36.6%，非国有股东持股比例为63.4%，故云金集团不属于国有资金占控股或者主导地位的公司，涉案项目也不属于国有资金占控股或者主导地位的项目，采用邀请招标的形式没有违反法律、行政法规的强制性规定，云金集团与利安公司之间的建设工程设计合同合法有效，一审法院对此认定正确，云金集团的上诉理由不成立。
【案例4】湖南省高级人民法院(2017)湘民终154号民事判决书：许继集团还提出涉案项目应公开招标而非邀请招标。根据《招标投标法实施条例》第八条“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标”的规定，新阳公司系民营企业，没有国有资金参股或控股，而国家财政拨付的补贴是国家给予项目的建设成本补助，故涉案项目不适用该条例第八条，不属于必须公开招标的项目。
【解析】公开招标和邀请招标方式各有利弊，适合不同的采购项目。《招标投标法》《招标投标法实施条例》并未要求所有强制招标项目都必须采用公开招标方式，而是对其公开招标的项目有一定限制，即只有国家重点项目和地方重点项目以及国有资金占控股或者主导地位的强制招标项目，应当公开招标;除此之外的招标项目，即使是强制招标项目，也不是必须要公开招标，采用公开招标方式还是邀请招标方式，由招标人自主选择，并不违反法律规定。
基于此，上述案例3、案例4中，法院都是以案涉招标项目不属于国有资金占控股或者主导地位的项目，采用邀请招标的形式没有违反法律、行政法规的强制性规定为由，而认可招标投标活动的法律效力。
裁判观点3：非依法必须招标项目，招标人可自主选择邀请招标方式
【案例5】温州市中级人民法院(2019)浙03民终672号民事判决书：上诉人兴江建建安公司认为，涉案工程项目没有履行审批手续，取得批准，违反《招标投标法》、《招标投标法实施条例》及《浙江省招标投标法条例》的规定，其招标行为无效。被上诉人新农村建设公司认为，涉案工程项目在招标前己取得合法手续，项目资金来自自筹，不属于《招标投标法》规定的必须公开招标的项目，以邀请招标方式招标，符合法律规定。本院认为，案涉的乐清市乐成街道04-41-5地块农房集聚建设项目已由乐清市发展和改革局以乐发改投资〔2013〕85号、〔2013〕170号文件批准建设。该项目业主为新农村建设公司，建设资金来自自筹，出资比例为100%，并不属于《招标投标法》第九条、第十一条及《浙江省招标投标条例》第七条、第八条所规定的必须招标的项目;新农村建设公司以邀请招标的方式进行招标，没有违反法律强制性规定。
【解析】非依法必须进行招标的项目，也就是自愿招标项目，本身依法可以不进行招标，项目投资者为了充分利用竞争机制，更好地支配和使用自己的资金，从而自主选择招标方式采购的，就有权选择公开招标还是邀请招标，对此都属于其意思自治范畴，法律自无限制、干预之必要。《招标投标法》《招标投标法实施条例》对于自愿招标项目的采购方式(即是否招标)并没有进行限制，举重明轻，对其招标方式(即公开招标还是邀请招标)更不应限制，实际上现行立法对自愿招标项目的招标方式也未作规定。因此，招标人选择公开招标还是邀请招标，都不违反法律规定，这也是案例5的裁判观点。
裁判观点4：非强制招标项目可以自主选择议标方式采购
【案例6】黑龙江省高级人民法院(2017)黑民终382号民事判决书：砂宝斯公司与中铁十九局分别于2009年12月2日签订的《黑龙江省漠河砂宝斯矿业有限公司尾矿及露天基建工程合同》、2011年9月7日签订的《补充协议》以及2012年4月9日签订的《漠河砂宝斯矿业有限公司采矿工程合同》，根据《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国际融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”。故该三份合同所涉及的工程建设内容不属于必须进行招标的范围，双方采用议标的方式达成合意并签订工程施工合同，不违反法律效力性禁止性规定。
【解析】所谓议标，是采购人和供应商之间围绕合同内容、价格进行谈判并确定中标人从而最终达成交易、实现采购目的的一种采购方式。这种方式可以节约招标费用，但不具有公开性和竞争性，相当于谈判采购。考虑到议标通常是在非公开状态下谈判进行的，实践中存在的问题比较多，我国《招标投标法》没有规定议标方式。强制招标项目不得采用议标方式采购，否则就属于未履行招标投标程序，为规避招标行为，违反效力性强制性规定，所签订合同无效。
但对于非强制招标项目而言，其采购方式并没有法律作出强制性规定，公开招标抑或邀请招标均可以，也可以采用议标方式或者其他非招标方式采购。案例6涉及的采购项目不是强制招标项目，故可以通过议标方式采购。通过议标方式采购，可以由采购人自主制定交易规则，也可以参照《招标投标法》规定的程序制定相关交易规则，相关条款可视为双方自行约定，其程序与《招标投标法》规定的程序不完全相符，尤其在允许交易双方进行实质性谈判、评审不保密以及价格可以变动等方面，与招标投标程序有实质性的不同，故议标活动不受《招标投标法》的约束，其实质上是一种竞争性的缔约活动，该民事行为应受《民法典》等民事法律的约束和规范。
