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强制招标制度是《招标投标法》的一项基本制度，要求特定的项目或者一定范围内的工程、货物和服务达到规定的规模标准的，必须以招标方式进行采购或者授予相应资格。《招标投标法》第三条第一款规定了必须招标的工程建设项目范围(国家发展改革委发布的《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》进一步细化界定了必须招标的工程项目范围和规模标准)，第二款明确，法律或国务院可以规定其他强制招标项目。强制招标项目(即《招标投标法》所指的“依法必须进行招标的项目”)必须依法招标，其招标投标活动的程序性、规范性、公正性和透明度比非强制招标项目更为严格。强制招标项目依法必须招标是原则，不过，也有可能出现客观上不可能或者不适宜进行招标的特殊情形。《招标投标法》第六十六条、《招标投标法实施条例》第九条本着实事求是、确有必要的原则，规定了强制招标范围内的项目符合例外情形，报经批准可以不招标。对此类法定情形应从严把握，防止滥用法律规避招标。下面用三个案例从不同侧面来阐释说明。
裁判观点一：施工过程中追加的工程，与原招标的工程有配套施工的要求，符合可不进行招标的条件
【案例】江苏省盐城市中级人民法院(2019)苏09民终862号民事判决书：关于2010年4月10日兴亚公司与阜宁法院签订的《关于〈施工合同〉递增工程价款的调整的报告》的效力。根据《招标投标法实施条例》第九条第一款第四项之规定，除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的可以不进行招标：……(四)需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求。案涉报告中涉及的工程为地下室、构架、屋面机房层和大法庭，不包含在招投标的范围内，是在施工过程中追加的工程，但是与原招标的工程有配套施工的要求，符合上述规定中可不进行招标的条件。招标文件第三章专用条款第8.4条要求“工程施工时追加的工程量(招标图纸中未包含的)，结算时按中标下浮率系数同比例下浮，”兴亚公司投标时已经提交了《投标承诺书》，表示认可。但是《关于〈施工合同〉递增工程价款的调整的报告》约定地下室、构架、屋面机房层和大法庭工程结算时不下浮。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十条规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。故《关于〈施工合同〉递增工程价款的调整的报告》中的结算条款依法应为无效。现阜宁县审计局的审计报告中载明：审计结果中除机房层价款执行下浮标准外，其他后增工程价款均未下浮。故审计结论并未侵犯兴亚公司的权益。
【案例解析】招标这一采购方式，比较适合采购需求明确、具有竞争条件、采购时间允许、采购成本合理四个条件均具备的项目，缺其一者如非得招标，要么招标失败，要么达不到竞争效果、实现不了竞争效益。对此类情形，《招标投标法》第六十六条从招标制度的必要性、可行性考虑，规定了可以不招标的情形，即：“涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。”在此基础上，《招标投标法实施条例》第九条又补充规定了可以不进行招标的5种情形，即：(一)需要采用不可替代的专利或者专有技术;(二)采购人依法能够自行建设、生产或者提供;(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;(四)需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求;(五)国家规定的其他特殊情形。《工程建设项目勘察设计招标投标办法》《工程建设项目施工招标投标办法》等部门规章也结合不同类型招标项目对上述可以不招标的情形作出细化规定。这些规定都可以作为认定强制招标项目不招标的法律依据。上述案例中，案涉项目是施工过程中追加的工程，与原招标的工程有配套施工的要求，符合可不进行招标的条件，故法院裁判案涉报告中的结算条款依法应为无效。
裁判观点二：强制招标项目符合法定的不招标情形，经依法办理招标内容审批、核准手续的，可不招标
【案例】广西壮族自治区高级人民法院(2013)桂民提字第8号民事判决书：北海馨平公司与深圳设计公司签订的《建设工程设计合同(一)》，主体合格，内容没有违反法律、法规的强制性的规定，是当事人的真实意思表示，应当确认合同合法有效。至于深圳设计公司认为，本案合同没有招标，违反了法律规定，属于无效合同的问题。根据《招标投标法》第三条第二款“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”的规定精神和中华人民共和国国家发展计划委员会关于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第八条“建设项目的勘察，特定专型或者其建立艺术造型有特殊要求的或者专有技术的，经过主管部门批准，可以不进行招标”的规定精神，以及从北海市城市规划局2006年12月29日发布的《关于北海市建设工程设计方案报建有关事项的通告》来看，上述规定和通告并未要求设计工程必须招标，且最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效”规定的是建设施工合同而不是设计合同，本案不适用该司法解释。因此，北海馨平公司根据上述规定，结合本案开发建设金海湾·南珠嘉园项目所处地理位置重要，规模较大，方案设计要求有艺术创造性，要与当地海景大道工程建设相配套的实际情况，其与深圳设计公司签订《建设工程设计合同(一)》时没有进行招标，是不违反法律、法规强制性规定的。
【案例解析】根据《招标投标法实施条例》第七条规定，需要审批、核准的依法必须招标项目符合一定条件不招标的，应当办理招标内容审批、核准手续，具体程序和要求按照《工程建设项目申报材料增加招标内容和核准招标事项暂行规定》办理，项目审批、核准部门审核招标范围、招标组织方式和招标方式，要求说明不采用招标采购的理由，只有核准同意不招标，建设单位才可以采用非招标方式采购。上述案例中，案涉工程“方案设计要求有艺术创造性，要与当地海景大道工程建设相配套”，根据《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第四条、《建筑工程方案设计招标投标管理办法》第四条规定，因符合“建筑艺术造型有特殊要求”的条件，经规划部门同意未进行招标，并不违反法律强制性规定，故签订的合同有效。
裁判观点三：涉及企业商业秘密，不能成为认定工程可不招标的法律依据
【案例】最高人民法院(2009)民一终字第7号民事判决书：本案建设工程施工合同属于施工单项合同。根据《招标投标法》第三条和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定，该合同价款暂估550万元，应当属于必须招标的范围。虽然西部化工在向青海省格尔木昆仑经济开发区管委会递交了《申请报告》，提出“由于本项目的一些工艺布局、工艺流程、施工图纸、技术参数尚属世界顶尖技术，属于我公司的高度商业机密，为防止技术泄密，因此特请示对此项工程不采取公开招标的方式，而采用议标的方式进行施工招标”，但其所称该公司的“高度商业机密”并不符合《招标投标法》第六十六条规定所称的可以不进行招标的“涉及国家安全、国家秘密”的特殊情况。此外，青海省发展计划委员会向西部化工下发青计工业〔2003〕314号《柴达木天然气一盐湖资源利用基地规划项目示范工程的批复》，以及青海省格尔木昆仑经济开发区开发建设局分别为本案团结湖示范工程项目核发建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证的事实，也不能认定为《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第八条规定的项目主管部门对本案工程可以不进行招标的批准行为。据此，本院认为，案涉建设工程属于法律、行政法规规定的必须招标的项目。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据该规定，应当认定本案当事人所签的建设工程施工合同无效。
【案例解析】根据《招标投标法》第六十六条规定，涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。其中，涉及国家秘密的项目，按照《保守国家秘密法》规定，因其本身有保密性要求，客观上不允许将项目的相关情况予以公开让社会公众普遍知晓，由此导致《招标投标法》的公开性要求与保密规定之间存在着无法回避的矛盾，故涉及国家安全和国家秘密确实不能公开披露信息的项目，除个别适宜邀请符合保密要求的单位参加投标的情形外，其他项目显然不适宜采用招标方式，只能采取非招标的方式采购。
但如果建设工程仅涉及企业商业秘密，且该秘密未经主管机关批准上升为国家秘密，就不能据此认定该工程“涉及国家秘密”，也就难以认定其“不适宜进行招标”，不能作为不招标的理由。正如上述案例的关键在于能否将发包人在申请报告中所称的高度商业机密定性为“国家秘密”。按照《保守国家秘密法》规定，企业的商业秘密如果要成为国家秘密，应当通过中央有关机关与国家保密局会签规范性文件的形式来确认。而发包人并未举证证明该公司所称商业秘密已经法定程序上升为国家秘密的事实，故不能认定为“国家秘密”，也就不符合《招标投标法》第六十六条规定的可以不招标的条件。
